07. Paternidad: Artículo Doctrinal

"El reglamento de las prestaciones por marternidad y parternidad: puntos críticos"

José Fernando Lousada Arochena

Magistrado especialista del Orden Social

I. Monoparentalidad materna y subsidio de paternidad: Una importante decepción

Aunque, a consecuencia de una enmienda del Grupo Socialista, la redacción definitiva del artículo 48 bis del ET establece que, “en el supuesto de parto, la suspensión corresponde en exclusiva al otro progenitor” –y no “al padre” como en el proyecto de ley– con la finalidad de “dar cabida en la regulación del descanso a las nuevas realidades que surgen como consecuencia de la existencia de uniones entre parejas del mismo sexo”, lo cierto es que, a pesar de sus indudables buenas intenciones, la norma no resuelve los problemas reales de las familias no estereotípicas –monoparentales y homosexuales–. Simplemente, se ha hecho un lavado de cara meramente formal que es claramente insuficiente. Y es que la literalidad de la norma, al establecer tan lapidariamente que, en el supuesto de parto, el derecho corresponde“en exclusiva” al otro progenitor, aparenta negar otros eventuales titulares, como la propia madre en el caso de monoparentalidad materna o de fallecimiento del padre, o la mujer cónyuge –o pareja de hecho– de la madre en los matrimonios –o uniones de hecho– de mujeres. No obstante, la doctrina científica había explorado, en los diversos casos conflictivos, lecturas flexibles del artículo 48 bis del ET, más atentas a una interpretación racional y humana que a una interpretación literal estricta, que pudieran dar solución adecuada a los problemas de familias no estereotípicas –monoparentales y homosexuales–. Pero el Real Decreto 295/2009, de 6 de marzo, ha cercenado algunas de esas lecturas flexibles en los casos de monoparentalidad materna, sea maternidad biológica o sea adopción o acogimiento, al impedir la acumulación de la licencia de maternidad y el permiso de paternidad.

Al respecto, en su artículo 23.3 se establece que, “en los casos en que solamente exista una persona progenitora, adoptante o acogedora, si éste percibe el subsidio por maternidad, no podrá acumular el subsidio por paternidad”.

Y, para cerrar toda vía de escape, en su artículo 26.8 se establece la extinción del subsidio por paternidad “por fallecimiento de la persona beneficiaria” sin contemplar la transferencia del tiempo no disfrutado a la otra persona progenitora. Si se me permite, la norma no tiene mucha lógica. De entrada, su redacción es imprecisa porque, siendo la maternidad biológica, siempre hay dos progenitores –incluso en la inseminación artificial de donante anónimo–. Otra cosa es que la paternidad no esté legalmente determinada, que es a lo que parece que se quiere referir la norma. Pero si esto es así, cuando el padre, estando legalmente determinado, no ejerciese sus deberes de cuidado por no mediar convivencia con el hijo o hija –pensemos en la ausencia de matrimonio o unión de hecho con la madre o en crisis matrimoniales–, la norma estaría impidiendo a la madre el disfrute del subsidio de paternidad, pero no al padre, quien no tendría impedimento para disfrutar ese subsidio. Me parece más razonable a los efectos de una mejor conciliación que, en la totalidad de los supuestos de monoparentalidad materna –a saber, ausencia de determinación de la filiación paterna, fallecimiento del padre, ausencia de matrimonio o unión de hecho con la madre que le impide al padre asumir sus deberes de cuidado, atribución a la madre de la custodia del hijo o hija en caso de crisis matrimonial, o adoptante o acogedor único–, se permita el disfrute acumulado, por la madre, de maternidad y paternidad, solución acogida en algunas leyes autonómicas –como Galicia o Cataluña–, y con la que, además, se garantiza que el menor globalmente reciba el mismo tiempo destinado a su cuidado que con dos progenitores. En el supuesto concreto de fallecimiento del padre, se podría incurrir en una clara desigualdad injustificada, lindante con la discriminación, desde la perspectiva de la diferente situación en la que, en orden a la posibilidad de disfrute acumulativo de licencia de maternidad y de permiso de paternidad, se coloca a la madre viuda en relación con el padre viudo, en la medida en que, si fallece la madre, el padre tiene derecho a la licencia de maternidad ex artículo 48.4 del ET, y no por ese fallecimiento se le priva de su permiso de paternidad ex artículo 48 bis del ET. Por el contrario, los artículos 22.3 y 26.8 del Real Decreto 295/2009, de 6 de marzo, impiden a la madre que hubiere disfrutado de la maternidad, acumular la paternidad.

II. Fallecimiento del  hijo y subsidio de paternidad: Otra importante decepción, acaso con ultra vires

El Real Decreto 295/2009, de 6 de marzo, aborda, en su artículo 26.7, la delicada cuestión del fallecimiento del hijo o hija y su incidencia sobre la duración del permiso de paternidad, y lo hace en unos términos no exactamente coincidentes con la regulación establecida para la licencia de maternidad –artículo 48.4.I del ET y artículo 8.4 del RD 295/2009, de 6 de marzo–, distinguiendo al efecto dos distintos supuestos:

Al establecer que “no podrá reconocerse el subsidio por paternidad si el hijo o hija o la persona menor acogida fallecen antes de la suspensión o permiso”, y considerando que, en el caso de parto, se disfruta primero el permiso por nacimiento de hijo o hija de 2 ó 4 días del artículo 37.3.b) del ET, debemos de concluir que, si el hijo o hija nacen muertos o mueren durante la duración de ese permiso, nunca se puede acceder al permiso de paternidad. Igualmente la norma impide reconocer el subsidio si el fallecimiento del hijo o hija acaece después de esos 2 ó 4 días aunque antes de iniciar el disfrute del permiso de paternidad. Parece querer evitar que el padre decida utilizar el permiso de paternidad tras el fallecimiento del hijo o hija. Sin embargo, no acabamos de entender donde se encuentra la justificación razonable para que, en tan dramática situación, se le prive de su disfrute.

Sin embargo, “una vez reconocido el subsidio, éste no se extinguirá aunque fallezca el hijo o hija o persona menor acogida”. Conviene matizar que, aunque se dice “una vez reconocido”, ello no resulta muy razonable al hacer depender el efecto jurídico de la mayor o menor celeridad administrativa en el reconocimiento del subsidio. Debemos entender que se ha querido decir “una vez se hubiera iniciado el disfrute del descanso”. Tal régimen jurídico es de dudosa legalidad. Y es que el Estatuto de los Trabajadores sólo exige para acceder al descanso por paternidad el nacimiento del hijo o hija –artículo 48 bis 1 del ET– o, aún más precisamente, el parto –en expresión usada en el artículo 48 bis 4 del ET–, es decir –artículo 8.4 del Real Decreto 295/2009, de 6 de marzo– la expulsión del feto siempre que hubiere permanecido en el seno materno al menos 180 días.

La norma legal obliga a emparejar el derecho al descanso y, en consecuencia, el derecho al subsidio, con el nacimiento del hijo o hija o, aún más precisamente, con el parto, no exigiendo, en modo alguno, que el hijo o hija viva durante 2 ó 4 días –según si el padre se debe desplazar, como se deriva del artículo 37.3.b) del ET, lo cual, dicho sea de paso, introduce, de aplicarse estrictamente una variable que no deja de ser un despropósito–.

Resumiendo, el Real Decreto 295/2009, de 6 de marzo, al establecer lo que establece en su artículo 26.7, está introduciendo de una manera un tanto subrepticia una exigencia de viabilidad del recién nacido –deberá de vivir 2 ó 4 días– que se manifiesta en clara contradicción con el artículo 48 bis del ET, y con la regulación establecida para el subsidio de maternidad en el artículo 48.4.I del ET,

y en el artículo 8.4 del propio Real Decreto.

Comentario Personal

El artículo estaba incluido en un trabajo mucho más desarrollado, no obstante, hemos extraído este extracto para hacer referencia al tema que nos toca. La reforma laboral que se produjo hará ya casi una década no dejó contento a mucha gente. Entre otras cosas, ya difusa legislación que deja colgando varios supuestos sin prestarles atención (a pesar de que no se aprecie mala intención en la misma). Estos apartados del texto se fundamentan en la opinión negativa del autor al respecto de cómo los supuestos abandonan situaciones que podrían darse además de hipotéticas salidas a problemas relacionados con las mismas.
Todo gira entorno a la paternidad y casos no recogidos en la legislación de aquel momento. Primero con el subsidio donde ve importantes vacíos en los casos de acumularlos con ocasión de una prestación por maternidad. En el segundo apartado, versa sobre la privación de la prestación de paternidad en casos de fallecimiento del hijo recién nacido, que tiene serias restricciones a modo de requisitos que parecen querer privar el beneficiario en casos concretos.