1. D
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3. D
4. D
martes, 26 de abril de 2016
martes, 19 de abril de 2016
martes, 12 de abril de 2016
martes, 5 de abril de 2016
10. Desempleo: Sentencia
Roj: STSJ BAL 51/2016
ECLI:ES:TSJBAL:2016:51
Id Cendoj: 07040330012016100044
Órgano: Tribunal Superior de
Justicia.
Sala de lo Contencioso
Sede: Palma de Mallorca
Sección: 1
Nº de Recurso: 487/2014
Nº de Resolución: 38/2016
Procedimiento: PROCEDIMIENTO
ORDINARIO
Ponente: ALICIA ESTHER ORTUÑO
RODRIGUEZ
Tipo de Resolución: Sentencia
T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD PALMA DE MALLORCA SENTENCIA: 00038/2016
SENTENCIA Nº 38 En Palma de
Mallorca a veintinueve de enero de dos mil dieciséis.
ILMOS SRS. PRESIDENTE D. Gabriel
Fiol Gomila.
MAGISTRADOS D. Fernando Socías
Fuster. Dª Alicia Esther Ortuño Rodríguez.
Vistos por la Sala de lo
Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears
los autos nº 487/2014 , dimanantes del recurso contencioso administrativo
seguido a instancias de la entidad "ABTA SOCIEDAD COOPERATIVA ",
representada por el Procurador D. JOSÉ LUIS NICOLAU RULLÁN y defendida por la
Letrada Dª IRENE TRUYOLS CANTALLOPS; y como demandada la TESORERÍA GENERAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL, representada y asistida de la Letrada de la Administración
de la Seguridad Social.
Constituye el objeto del recurso
la resolución dictada el 17 de octubre de 2014 por el Director Provincial de la
Tesorería General de la Seguridad Social en Illes Balears, por la que se
desestimó el recurso de alzada presentado contra la Resolución de la
Administradora de la Administración 07/02 correspondiente a la Dirección
Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social de fecha 11 de junio
de 2014, por la que se anulaban las permanencias de un total de 31 trabajadores
de la entidad "ABTA Sociedad Cooperativa", en el Régimen General en
las CCC 07107373286 y 07115964658.
La cuantía se fijó en
indeterminada.
El procedimiento ha seguido los
trámites del ordinario.
Ha sido Magistrada Ponente la
Ilma. Sra. Dª Alicia Esther Ortuño Rodríguez, quien expresa el parecer de la
Sala.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO . Interpuesto el recurso en fecha 23
de diciembre de 2014, se le dio traslado procesal adecuado, ordenándose
reclamar el expediente administrativo.
SEGUNDO . Recibido el expediente
administrativo, se puso de manifiesto el mismo en Secretaría a la parte
recurrente para que formulara su demanda, lo que así hizo en el plazo legal,
alegando los hechos 2 y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente,
suplicando a la Sala que se dictase sentencia que declarase la nulidad del acto
administrativo impugnado, al omitir el procedimiento legalmente establecido, al
haber caducado el expediente de revisión de oficio, por no existir prueba de
cargo contra "Abta Sociedad Cooperativa", así como por apartarse la
resolución recurrida del acuerdo de inicio del expediente y de la propuesta de
resolución.
TERCERO . Conferido traslado del
escrito de la demanda a la representación de la Administración demandada para
que contestara, así lo hizo en tiempo y forma oponiéndose a la misma y
suplicando se dictara sentencia confirmatoria de la resolución recurrida.
CUARTO. Recibido el pleito a prueba, habiéndose practicado la declarada
pertinente, se concluyó la discusión escrita, se ordenó traer los autos a la
vista, con citación de las partes para sentencia, se señaló para la votación y
fallo el día 29 de enero de 2016.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. En el encabezamiento
hemos mencionado cuál es la resolución administrativa contra la que se dirige
el presente recurso contencioso, y a los efectos de dilucidar las cuestiones
controvertidas, conviene efectuar una relación de los datos fácticos que
resultan del examen del expediente administrativo, junto con las alegaciones
efectuadas y pruebas practicadas a instancia de las partes:
1º) La empresa "ABTA Sociedad
Copperativa", de trabajo asociado, se constituyó el 27 de julio de 2000, y
se inscribió en las cuentas de cotización de la Seguridad Social nº
0707107373286 y nº 07115964658, teniendo como objeto social "transporte y
reparación de vehículos". El domicilio está situado en la Calle Joan Bauzà
nº 51 de Palma de Mallorca. La presidencia de la cooperativa le corresponde a
D. Valeriano y la secretaría se asumió por su madre, Dª Socorro .
2º) "ABTA", desde el 14
de febrero de 2002 ha mantenido de alta un total de 25 vehículos. Desde el año
2008 al 2012 ha tenido 90 trabajadores distintos, de los cuales sólo 13 eran
conductores. En 2009 hubo 44 trabajadores distintos dados de alta, 32 trabajadores
en el año 2011 y también 32 trabajadores nuevos en el año 2011.
3º) El 17 de septiembre de 2013
se emitió un informe por la Unidad Especializada de la Inspección de Trabajo y
Seguridad Social de Baleares, en el que se relacionaban las conclusiones
alcanzadas tras la realización de actuaciones de comprobación, consistentes,
básicamente, en considerar que se trataba de una empresa ficticia de forma
"parcial", parte de cuyos trabajadores no desempeñaban trabajo alguno
en la misma, sino que se utilizaba la figura de la cooperativa para darles de
alta en la Seguridad Social a cambio de un precio, y así estas personas podían
acceder a la obtención de autorizaciones de residencia y trabajo en España,
prestaciones por desempleo u otras prestadas por el sistema de la Seguridad
Social.
4º) El 24 de septiembre de 2013,
la Jefa de la Unidad Especializada de la Inspección de Trabajo y Seguridad
Social remitió el informe a la Dirección General de la Tesorería General de la
Seguridad Social a fin de que se ordenase la anulación de los períodos de alta
de los 35 trabajadores señalados en el listado adjunto (CCC 07107373286).
5º) El 19 de noviembre de 2013,
la Directora de la Administración 07/02 de la Dirección Provincial en Illes
Balears de la Tesorería General de la Seguridad Social acordó la apertura de
oficio del expediente dirigido a anular el período de alta de un total de 35
trabajadores (CCC 07107373286), notificándose a la entidad interesada el 26 de
noviembre siguiente, quien presentó un escrito el 10 de diciembre de 2013, en
el que aseveraba que todas las personas de la lista adjuntada habían sido
trabajadores y que en ningún modo procedía la anulación de los períodos de
alta.
6º) El 11 de diciembre de 2013 se
decidió la interrupción del plazo para dictar resolución a fin de que se
emitiese informe por parte de la Unidad de Inspección de Trabajo, notificándose
el 2 de enero de 2014. El informe fue expedido, con propuesta de anulación de
las altas de 27 trabajadores de la CCC 07107373286, siendo notificado a la entidad
cooperativa el 21 de marzo siguiente.
7º) Presentadas alegaciones por
"ABTA", el 2 de abril de 2014 se emitió informe rechazando las
mismas, atendiendo a que sólo se interesaba la anulación de las altas de las
personas que se había demostrado que no habían trabajado para la cooperativa,
habiéndose acreditado que no realizaron prestación de servicios de transporte
en determinadas empresas, habiendo admitido algunos de ellos los hechos.
8º) El 7 de abril de 2014 se
presentaron alegaciones y un conjunto de documentos por la sociedad cooperativa
"ABTA", de los que resulta que las actuaciones inspectoras se
iniciaron en enero del año 2011, respecto de las dos cuentas de cotización nº
0707107373286 y nº 07115964658.
9º) El 11 de junio de 2014, la
Administradora de la Administración 07/02 correspondiente a la Dirección
Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social anuló los períodos de
permanencia de un total de 31 trabajadores de la cooperativa, CCC nº
07107373286 y 07115964658, siendo notificada el 20 de junio siguiente.
10º) Interpuesto recurso de
alzada por "ABTA" el 10 de julio de 2014, en el que se invocaba
omisión del procedimiento establecido, falta de motivación de la propuesta de
resolución, ausencia de prueba de cargo de la existencia de fraude, fue
desestimado por el Director Provincial el 17 de octubre siguiente. Esta
resolución fue notificada el 22 de octubre de 2014, acto administrativo frente
al cual se formula el presente recurso contencioso, constituyendo su objeto. La
entidad cooperativa recurrente solicita la anulación de las resoluciones por
las que se acordó la nulidad de las altas de 31 trabajadores de la cooperativa
"ABTA", invocando los siguientes motivos:
- Nulidad de pleno derecho, en
virtud del artículo 62.1 e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , por haberse
dictado prescindiendo total y absolutamente del procedimiento de revisión de
oficio establecido en los artículos 54 , 55 y 56 del Real Decreto 84/1996, de
26 de enero .
- Nulidad de pleno derecho, al
haber caducado el expediente de revisión de oficio, habiéndose iniciado el 19
de noviembre de 2013 y la resolución por la que se acuerda anular las altas de
los trabajadores fue adoptada el 11 de junio de 2014, y notificada el 20 de
junio siguiente, habiendo transcurrido los tres meses para resolver.
- Nulidad del acto por no existir prueba de
cargo contra la entidad actora, relativa a que se trate de una empresa ficticia
que daba de alta a personas en la Seguridad Social a cambio de sumas de dinero,
y con el fin de que obtuviesen prestaciones por desempleo o de otra naturaleza
con cargo al sistema de la Seguridad Social, o bien autorizaciones para residir
y trabajar en España.
- Nulidad por apartarse la resolución
recurrida del acuerdo de inicio del expediente y de la propuesta de resolución,
que se referían sólo a 27 trabajadores de la entidad "ABTA Sociedad
Cooperativa", en el Régimen General en la CCC 07107373286, sin mención de
la CCC nº 07115964658.
SEGUNDO. El artículo 13.1 del
Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real
Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio establece que:
"la afiliación podrá practicarse a
petición de las personas y entidades obligadas a dicho acto, a instancia de los
interesados o de oficio por la Administración de la Seguridad Social",
agregando en su número cuarto que "tanto la afiliación como los trámites
determinados por las altas, bajas y demás variaciones a que se refiere el
artículo anterior, podrán ser realizados de oficio por los correspondientes
organismos de la Administración de la Seguridad Social cuando, a raíz de las
actuaciones de los Servicios de Inspección o por cualquier otro procedimiento,
se compruebe la inobservancia de dichas obligaciones".
En el Reglamento General sobre
inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de
trabajadores en la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto 84/1996, de 26
de enero, se regula en sus artículos 54 a 56 esta posibilidad de revisión de
oficio de las altas de trabajadores.
En concreto, el artículo 54.1
determina que: "la autoridad laboral competente pondrá en conocimiento de
la entidad gestora o colaboradora interesada y de la Tesorería General de la
Seguridad Social aquellos hechos de los que, por razón de su competencia, tenga
conocimiento, cuando afecten al cumplimiento de las obligaciones establecidas
en el presente reglamento, para que puedan adoptarse de oficio las medidas
conducentes a la garantía de los derechos de todas aquéllas así como de las
personas incluidas en el campo de aplicación de los Regímenes de la misma"
Y en el artículo 55.1 del Reglamento se establece que "cuando la
inscripción, protección de las contingencias de accidentes de trabajo y
enfermedades profesionales, tarifación, cobertura de la prestación por incapacidad
temporal, afiliación, altas, bajas y variaciones obrantes en los sistemas de
documentación de la Tesorería General de la Seguridad Social no sean conformes
con lo establecido en las leyes, en este reglamento y demás disposiciones
complementarias, si así resultare del ejercicio de sus facultades de control o
por cualquier otra circunstancia, dicha Tesorería General podrá adoptar las
medidas y realizar los actos 4 necesarios para su adecuación a las normas
establecidas, incluida la revisión de oficio de sus propios actos en la forma y
con el alcance previstos en este artículo y los siguientes" .
En cuanto al procedimiento aplicable, el
artículo 56.1 establece que "podrá ser iniciado de oficio o a solicitud de
persona interesada el procedimiento de revisión de los actos a que se refiere
el apartado 1 del artículo anterior, siempre que no se afecte a los actos
declarativos de derechos así como de los que sean debidos a omisiones o
inexactitudes en las solicitudes y demás declaraciones del beneficiario, incluso
si los mismos fueran declarativos de derechos" , añadiendo en su apartado
segundo que "se notificará a los interesados la iniciación del
procedimiento, advirtiéndoles que podrán formular alegaciones y aportar
documentos en cualquier momento anterior al trámite de audiencia. Asimismo, la
Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social o
Administración de la misma ante la que se tramite el expediente de revisión de
oficio podrá acordar la prueba y solicitar los informes que considere pertinentes",
y termina declarando que "antes de redactar la propuesta de resolución se
dará trámite de audiencia en los términos y en los supuestos regulados en el
artículo 84 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre ".
En el asunto examinado, como se
colige del expediente, tras recibir el informe de la Unidad Especializada en
Seguridad Social de la Inspección de Trabajo, por la Tesorería General de la
Seguridad Social procedió a conferir traslado a la entidad interesada, quien
presentó alegaciones, y posteriormente se recabó la emisión de un informe por
la Inspección de Trabajo, otorgando de nuevo audiencia respecto de la propuesta
emitida, afirmación de la cual se desprende, a todas luces, que en ningún modo
se omitió total y absolutamente el procedimiento, siendo éste el previsto en el
artículo 56 del Real Decreto 84/1996 , con una tramitación específica respecto
de la consignada en el artículo 102 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre ,
reguladora del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento
Administrativo Común (LPAC).
En efecto, se dictó acuerdo de
inicio, se notificó éste a la cooperativa interesada, otorgándosele, en el seno
del expediente de la posibilidad de formular alegaciones y de aportar
documentos. Presentados los informes interesados y formulada propuesta de
resolución, la cooperativa interesada dispuso de un nuevo trámite de audiencia.
El motivo debe ser desestimado.
TERCERO. Respecto de la caducidad del
procedimiento de revisión de oficio de las altas consideradas como
"ficticias", el precepto reglamentario arriba referido no recoge un
plazo máximo de resolución ni tampoco los efectos del silencio, por lo que
debemos estar a las reglas generales contenidas en los artículos 42.3 , 44.2 y
102.5 LPAC , es decir, al haberse iniciado de oficio el procedimiento, el
transcurso del plazo de tres meses desde su inicio, producido el 19 de
noviembre de 2013, sin dictarse resolución producirá la caducidad del mismo. En
el asunto examinado, el procedimiento quedó suspendido mediante resolución
dictada el 11 de diciembre de 2013, con sustento en el artículo 42.5 LPAC ,
cuando no había transcurrido siquiera un mes desde el acto de incoación, sino
21 días, y esta decisión de paralización fue notificada a la sociedad
cooperativa el 2 de enero de 2014, sin que emitiese queja ni formulase recurso
alguno. De acuerdo con la letra c) del artículo 42.5 LPAC , desde el 2 de enero
de 2014 se entendía que el plazo quedaba suspendido durante un máximo de 3
meses, a lo efectos de que se emitiese el informe por la Inspección de trabajo,
alzándose de forma automática la suspensión el 2 de abril de 2014, restando
entonces 2 meses y 8 días para resolver y notificar la resolución. Por
consiguiente, el plazo máximo vencía el 10 de junio de 2014. Como quiera que la
resolución que anuló las altas de 31 trabajadores de "ABTA" fue
dictada el 11 de junio y notificada el 20 de junio de 2014, a todas luces el
expediente había caducado, debiendo estimarse el recurso en cuanto este
extremo. La apreciación de la caducidad del expediente hace innecesario el
análisis de los restantes motivos de impugnación.
CUARTO. Al haberse estimado el
recurso, se deben imponer las costas a la parte demandada, de acuerdo con el
artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio .
F A L L A M O S
PRIMERO. Estimamos el recurso
contencioso-administrativo.
SEGUNDO. Declaramos no ser
conforme a Derecho la resolución impugnada, anulándola al haber caducado el
expediente.
TERCERO. Se imponen las costas a
la Administración demandada. Contra la presente sentencia no cabe recurso
ordinario alguno. Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio
en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la
anterior sentencia por la Magistrada de esta Sala Ilma. Sra. Dª Alicia Esther
Ortuño Rodríguez que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy
fe. El Letrado de la AJ, rubricado.
COMENTARIO DE LA SENTENCIA
En esta sentencia se encuentran
inmersos la Tesoreria General de la Seguridad Social y una empresa cooperativa.
El ente administrativo se dispone a dar de baja a una parte de la plantilla de
la cooperativa pues dice que la empresa daba de alta a algunos trabajadores a
cambio de una cantidad monetaria para que estos se beneficiaran de las
prestaciones a recibir por parte de la Seguridad Social por el hecho de estar
dados de alta. La empresa interpone un recurso de alzada el cual es rechazado y
es entonces cuando se procede al litigio que nos ocupa. En el se falla a favor
de a empresa cooperativa ya que la Seguridad Social actuó fuera del plazo
fijado en la normativa.
lunes, 4 de abril de 2016
10. Desempleo: Artículo Doctrinal
"La protección por desempleo agraria"
Eloy Romero Martín
I.- Concepto de Trabajador Agrario. Ámbito de Aplicación del Sistema de Seguridad Social Agraria.
Dado que el análisis del presente trabajo se refiere a las prestaciones por desempleo agrario, hemos de delimitar primero el concepto de trabajador agrario, para así concretar cuales son los beneficiarios de tales prestaciones. Desde la creación del hoy derogado Régimen Especial Agrario de la Seguridad Social, no ha cambiado sustancialmente el campo de aplicación de de dicho régimen ni la definición de trabajador agrario para su encuadramiento en el mismo. Ni siquiera la actual regulación, que afecta únicamente a los trabajadores por cuenta ajena y contenida en la Ley 28/2.011 por la que se procede a la integración del Régimen Especial Agrario de la Seguridad Social en el Régimen General, contiene una modificación sustancial del concepto de trabajador agrario como sujeto o beneficiario de las prestaciones del ahora sistema especial. Tampoco la inclusión de los trabajadores agrarios por cuenta propia en el Régimen Especial de Autónomos operada por la Ley 18/2.007 supone un cambio fundamental en tal sentido.
En el Régimen Especial Agrario (en adelante REA) se viene distinguiendo tradicionalmente la existencia de dos clases de trabajadores agrarios: los que trabajan por cuenta propia, y los que lo hacen por cuenta ajena. La Ley 38/1.966 de 31 de Mayo en su art. 1 dispone que quedan incluidos en el REA todos los trabajadores españoles que de forma habitual y como medio fundamental de vida realicen labores agrarias, sean propiamente agrícolas, forestales o pecuarias . El Texto Refundido aprobado por el Decreto 2.123/1.971, (art. 2.b) además define el concepto de trabajadores por cuenta propia como aquellos titulares de una explotación agraria con un nivel de renta no inferior al 25% proveniente de tales explotaciones, rendimientos anuales limitados y que realicen labores agrarias de forma personal y directa, diferenciándolos así del concepto de empresario agrícola, sin que puedan contratar por último a más de dos trabajadores, definición que se mantiene prácticamente a día de hoy Así se consideran trabajadores por cuenta propia agrarios, a tenor del art. 2 de la Ley 18/2.007, los que reúnan los siguientes requisitos:
- Ser titulares de una explotación agraria y obtener al menos el 50% de su renta total de la realización de actividades agrarias u otras complementarias. Al menos el 25% de su renta total debe provenir directamente de la actividad y el tiempo dedicado a labores agrarias ha de ser superior a la mitad de trabajo de su tiempo total
- Que los rendimientos anuales netos obtenidos de la explotación agraria no superen la cuantía del 75% del importe de la base de cotización máxima del Régimen General.
- La realización de labores agrarias de forma personal y directa aún cuando ocupen trabajadores por cuenta ajena nunca en número superior a dos fijos o trabajadores con contrato de duración determinada siempre que el número de jornales no supere 546 al año.). también se consideran trabajadores por cuenta propia el cónyuge y los parientes hasta el tercer grado del titular de la explotación.
En segundo lugar, como elemento esencial para encuadrar en el hoy sistema especial dentro del Régimen General creado por la Ley anteriormente citada, a los trabajadores con derecho a la percepción de las prestaciones, debemos definir siquiera someramente, cuales son las tareas agrarias, especificando así el elemento objetivo de inclusión de los trabajadores en el sistema especial. Como se ha expuesto, inicialmente el Texto Refundido aprobado por Decreto 2.123/1.971 en su art. 2, incluyó en el REA a los trabajadores que realicen labores agrarias, sean propiamente agrícolas, forestales o pecuarias (esta definición se mantiene íntegramente en el art. 1 de la Ley 28/2.011). Se hace uso por tanto de una terminología genérica sin especificar o enumerar cuales sean dichas tareas. El art. 8.1 del Decreto 3.772/1.972, que desarrolla el T.R. ya entra en mayores determinaciones y considera labores agrarias las que persigan la obtención directa de los frutos y productos agrícolas, forestales o pecuarios, especificando alguna de ellas en sus apartados 2 y 3. Más en concreto, el art. 3 del Decreto 3.772/1.972 incluye como trabajadores agrarios por cuenta ajena a los pastores, guardas rurales y de cotos de caza y pesca que tengan a su cargo la custodia de ganado o vigilancia de explotaciones agrarias, a los trabajadores ocupados en faenas de riego, limpieza y desbroce de acequias con el único fin de que el aprovechamiento de las aguas sean para uso exclusivo de la explotación agrícola y por último a los trabajadores que sin realizar estrictamente labores agrarias esten vinculados directamente a una explotación agraria (técnicos, administrativos, mecánicos, etc.). También lo son los trabajadores de cooperativas de trabajo asociado dedicadas a labores agrarias y los aparceros a tenor de la legislación de arrendamientos rústicos.
Se excluyen expresamente de la condición de trabajadores agrarios (art. 4 del Decreto 3.772/1.972) los mecánicos y conductores de vehículos cuyos propietarios arrienden sus servicios sin ser titulares de una explotación, los empleados directamente en empresas cuya actividad es la de aplicaciones fitopatológicas, o el personal del ICONA (organismo hoy desaparecido), entre otros.
II.- La protección por desempleo de los trabajadores agrarios por cuenta propia.
La integración por Ley 18/2.007 de estos trabajadores en el Régimen de Autónomos supone en principio la exclusión de los mismos de las prestaciones por desempleo, lo que tradicionalmente también había venido sucediendo.
En atención a lo expuesto, y a la consideración de la necesidad de proteger a los trabajadores autónomos frente a situaciones de necesidad por cese involuntario en sus tareas económicas o profesionales, ha alcanzado carácter normativo una prestación con cierta equivalencia a la de desempleo de estos trabajadores. El Estatuto del Trabajador Autónomo, aprobado por Ley 20/2.007 al establecer una sucesiva equiparación de los trabajadores autónomos con los del Régimen General, en su Disposición Adicional Cuarta instituyó la denominada prestación por cese de actividad.
En desarrollo de esta disposición, se promulgó la Ley 32/2.010 por la que se establece un sistema específico de protección por cese de actividad de los trabajadores autónomos. El art. 2 de este precepto incluye dentro de su ámbito subjetivo a los trabajadores por cuenta propia agrario, si bien la disposición adicional octava dispone que las condiciones y supuestos por los que se rija el sistema de protección por cese de actividad de los trabajadores por cuenta propia agraria se desarrollarán mediante la correspondiente norma reglamentaria en el plazo de un año.
La Ley 32/2.010, exige para la prestación, entre otros requisitos: que el trabajador autónomo tenga cubierta la protección por contingencias profesionales, estar afiliado y en alta, y tener cubierto un periodo de cotización de 12 meses continuados e inmediatamente anteriores a dicha situación de cese (art. 8) y no haber cumplido la edad de jubilación o que no se tenga periodo cotizado para causar derecho a la misma. La duración de la prestación oscila, en función de los periodos cotizados, desde los 2 hasta los 12 meses.
Evidentemente, y dado que la prestación deriva del cese de actividad, se exige la concurrencia de motivos técnicos, productivos u organizativos determinantes de la inviabilidad de proseguir la actividad económica o profesional (art. 5). Como se puede comprobar se trata de supuestos muy genéricos que no especifican el concepto de fuerza mayor. Por ello, las peculiaridades del trabajador por cuenta propia agraria y por ende de las tareas agrícolas, deberían haber incluido en el desarrollo reglamentario, como supuestos de situación legal de cese temporal, entre otros: las inclemencias meteorológicas, las perdidas de cosechas por dicha causa, o por plagas, caídas de precios, etc., lo que no se ha producido de una manera concreta quedando con bastante indefinición los supuestos aludidos.
En definitiva, la protección del trabajador autónomo, a pesar de su importancia en la economía nacional, dista mucho de equipararse al trabajador del Régimen General, creándose además grandes dificultades para el acceso a la prestación: cotización por contingencias profesionales cuya necesidad no se atisba en muchos casos, declaración de concurso, cierre de establecimiento, ejecuciones judiciales, etc., por no hablar de su escasa duración. Por ello sería más que deseable un necesario aumento de las prestaciones en orden a su equivalencia, en mayor o menor medida con las del Régimen General, sobre todo en el caso de los trabajadores agrarios especialmente necesitados de protección.
III- La protección por desempleo de los trabajadores agrarios por cuenta ajena fijos y eventuales.
Ya se ha indicado el tardío reconocimiento de las prestaciones por desempleo de los dos colectivos citados. Por lo que se refiere en primer lugar a los trabajadores fijos, la Ley 51/1.980 Básica de Empleo dispuso en su art. 16.2 que los trabajadores por cuenta ajena de carácter fijo incluidos en el Régimen Especial Agrario de la Seguridad Social, tendrán derecho a las prestaciones por desempleo en las condiciones y en los plazos que reglamentariamente se determinen. En cumplimiento de la referida previsión se especificaron el alcance y contenido de las prestaciones, que incluyeron tanto el nivel contributivo como asistencial, en iguales condiciones que los trabajadores por cuenta ajena del Régimen General, lo que atisba ya la innecesariedad de un Régimen Especial para los trabajadores agrarios. Las Ordenes Ministeriales de 15 de Febrero y 30 de Abril de 1.982, así como el Real Decreto 625/1.985 que desarrolla la Ley 31/1.984, o los Reales Decretos 824/2.006 y 2394/1.986 han supuesto el desarrollo de las prestaciones por desempleo de los trabajadores agrarios fijos hasta la creación del sistema de Seguridad Social dentro del Régimen General por Ley 28/2.011 que se remite igualmente a la Ley 45/2.002 de medidas urgentes para la reforma del sistema de protección por desempleo.
Los trabajadores eventuales accedieron a las prestaciones por desempleo en virtud de lo dispuesto en el art. 4 de la Ley 45/2.002 citada, y fundamentalmente también en el Título III de la Ley General de la Seguridad Social. Se impone por tanto la cotización por desempleo en ambos tipos de trabajadores, a excepción del cónyuge, los descendientes, ascendientes y demás parientes por consanguinidad, afinidad o adopción hasta el segundo grado inclusive, del titular de la explotación agraria siempre que convivan con éste, salvo que se demuestre su condición de asalariado ya que tampoco tienen derecho a la prestación (art. 4.2ª de la Ley 45/2.002 en el caso de los eventuales, aplicable asimismo a los fijos por remisión del apartado 4 del mismo precepto).
Durante los periodos de actividad el sujeto responsable del cumplimiento de la obligación de cotizar es el empresario de conformidad con las normas aplicables para el Régimen General con algunas particularidades y con arreglo a las bases y tipos de cotización vigentes en cada ejercicio, según lo dispuesto en los Presupuestos Generales del Estado. En la aportación empresarial para los trabajadores fijos en materia de desempleo se establece una reducción de cuota del 2,75%. En los periodos de inactividad la cotización tendrá carácter mensual y correrá a cargo exclusivo del trabajador.
La protección alcanza tanto a los trabajadores fijos como a los fijos discontinuos (cuestión esta última que fue polémica en su día). La regulación vigente se contiene en la Disposición Adicional Tercera de la citada Ley 28/2.011. Se produce aquí una remisión tanto a la Ley General de la Seguridad Social (Título III) como a la citada Ley 45/2.002 (fundamentalmente referida al trabajador eventual) que solo ha de considerarse por tanto derogada en el apartado 1.1 de su art. 4, por mor de lo dispuesto en la disposición derogatoria única de la Ley 28/2.011. Esta norma se refiere también, como ya se ha dicho, al derecho a la prestación por desempleo de los trabajadores agrarios fijos discontinuos (apartado 1.a de la Disposición Adicional citada).
La protección de los trabajadores fijos, se produce por tanto en las mismas condiciones que para los trabajadores por cuenta ajena del Régimen General, máxime después de su integración, aunque esto ya venia sucediendo también con anterioridad. Resulta de aplicación así por tanto el Título III de la Ley general de Seguridad Social. En cuanto a los eventuales, y en atención a lo expuesto, debe estarse a las prescripciones de la Ley 45/2002. Estos trabajadores no tienen derecho a las prestaciones asistenciales previstas en el art. 215 de la Ley General de la Seguridad Social, sino sólo a la contributivas (art. 4.3 de la Ley 45/2.002), lo que en principio pudiera entenderse como una discriminación respecto tanto de los trabajadores del Régimen General, como por analogía de los domiciliados en las comunidades de Andalucía y Extremadura, cuestión ésta que desarrollaremos más adelante.
Pero no solo eso: Para lucrar la duración mínima de la prestación por desempleo es necesario un periodo cotizado para el eventual idéntico al del Régimen General de 360 días, (720 en el caso de que el trabajador haya figurado de alta como autónomo anteriormente) como por equiparación también es aplicable a los trabajadores fijos. Resulta de difícil acceso la prestación para los eventuales por cuanto que tal periodo de cotización es difícil de reunir por el ya citado carácter cíclico de las tareas agrícolas, habiéndose determinado estadísticamente que el número de jornadas reales de estos trabajadores no supera el número de 70 al año de promedio. Por tanto en muchas ocasiones se puede considerar insuperable completar dicho periodo de carencia en los 6 años anteriores a la situación de desempleo. Y ello a pesar de que para paliar en la medida de lo posible esta circunstancia, se ha aplicado por disposición normativa un coeficiente 1,337 sobre las jornadas reales, para ampliar la carencia, también de aplicación a los trabajadores fijos, que incluye la parte proporcional de domingos, festivos y vacaciones.
La protección por desempleo en lo que concierne a los trabajadores por cuenta ajena eventuales agrarios, y que acabamos de detallar, afecta a la generalidad de los trabajadores del territorio nacional, siendo así que los trabajadores domiciliados y residentes en las comunidades autónomas de Andalucía y Extremadura, que cumplan los requisitos correspondientes, podrán ser así mismo beneficiarios del subsidio por desempleo o la renta agraria, exclusivamente establecido para estos últimos. Ello será objeto de análisis y estudio a continuación.
Comentario Personal
Al tratarse de un sector que cada día que pasa luce más desprotegido o incluso cabría decir, abandonado, la protección que reciben los trabajadores encuadrados en dicho ámbito, ven sus prestaciones pendientes de dos hilos. Con esto nos referimos a la poca concreción y seguridad que trasmite la legislación arriba mencionada. Al menos ahora se aprecia diferenciación en cuestiones de contrato y distintas cuantías a nivel de desempleo para cada una en función de las exigencias que tengan. Es un paso adelante, pero solo se puede esperar su desarrollo próximo y no un nuevo caso de estancamiento legislativo.
martes, 29 de marzo de 2016
jueves, 24 de marzo de 2016
12. Muerte y Supervivencia: Sentencia
Sentencia T.S. (Sala 4) de 14 de febrero de 2012
En la Villa de Madrid, a catorce de Febrero de dos mil
doce.
Vistos los autos pendientes ante la Sala en
virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por
la representación de "MUTUALIA, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y
ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL N.º 2", frente a la
sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de fecha
05/Abril/2011 (rec. 686/11) formalizado por la misma parte, contra la sentencia
del Juzgado de lo Social núm. 6 de Bilbao, de fecha 23 de noviembre 2010,
recaída en los autos núm. 479/10, seguidos a instancia de la citada Mútua
contra D.ª Eulalia, D. Romulo, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e
INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre MUERTE Y SUPERVIVENCIA.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Luis
Fernando de Castro Fernandez,
ANTECEDENTES DE HECHO
Primero.—Con fecha 23 de noviembre de 2.010 el Juzgado de
lo Social de Bilbao n.º 6 dictó sentencia en la que consta la siguiente parte
dispositiva: "Que desestimando la demanda interpuesta por la MUTUA
MUTUALIA frente a Eulalia, Romulo, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e
INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en materia de contingencia debo
declarar y declaro que la pensión de viudedad de Doña. Eulalia deriva de
enfermedad profesional, siendo por tanto la Mutua Mutualia la responsable del
auxilio de defunción y de la indemnización especial a tanto alzado".
Segundo.—En dicha sentencia, como hechos probados, se
declaran los siguientes: "PRIMERO.- D. Victoriano, con D.N.I. NUM000,
nació el 29 de julio de 1938 y falleció con fecha 19 de diciembre de 2009,
estuvo afiliado en el Régimen General de la Seguridad Social con el n.º
NUM001.- SEGUNDO.- Dicho trabajador prestó servicios para la empresa asociada
de la Mutua demandante, Romulo, como Oficial de 1 Albañil, del 9 de marzo de
1970 al 31 de mayo de 1980 siendo la aseguradora de las contingencias
profesionales la mutua demandante, pasando a continuación el trabajador a
percibir prestación por desempleo.- TERCERO.- Con fecha 20 de agosto de 1985 el
INSS dicta resolución reconociendo al trabajador afecto de IP Total derivada de
enfermedad profesional con fecha de efectos económicos desde el 4 de junio de
1985 y base reguladora de 55.428 pesetas (333,13 euros), por presentar un
diagnóstico de eczema de contacto al cemento.- La responsabilidad de la
prestación recayó en las entidades gestoras INSS-TGSS.- CUARTO.- El INSS con
fecha 3 de marzo del 2010 dicta resolución, por el que da traslado a la Mutua
del expediente de viudedad, auxilio de defunción e indemnización especial a
tanto alzado de la que hoy es beneficiaria la esposa del demandante D.ª
Eulalia, ya que su esposo falleció con fecha 19 de diciembre del 2009,
reconociendo las Entidades Gestoras que la contingencia de dichas prestaciones
es la de enfermedad profesional, y declarando la responsabilidad de la Mutua.-
Se reconoce por el INSS una base reguladora de 612,55 euros, pensión inicial de
173,23 euros, más 346,16 euros de actualizaciones y 93,16 por mínimos, siendo
la indemnización especial a tanto alzado de 4.778,70 euros y auxilio de
defunción por importe de 36,07 euros. - QUINTO.- El fallecimiento del
trabajador se cursó por insuficiencia respiratoria, por neoplasia pulmonar con
metástasis malar, hepáticas y óseas.- SEXTO.- Con fecha 8 de abril del 2010 se
presentó la preceptiva reclamación previa que fue desestimada dejando abierta
la vía jurisdiccional".
Tercero.—La citada sentencia fue recurrida en suplicación
por la representación procesal de "MUTUALIA, MUTUA DE ACCIDENTES DE
TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL N.º 2", ante
la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, la cual
dictó sentencia con fecha 5 de abril de 2011, en la que dejando inalterada la
declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la
siguiente parte dispositiva: "Que desestimamos el Recurso de Suplicación
formulado por Mutualia, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades
Profesionales de la Seguridad Social, contra la sentencia del Juzgado de 1°
Social num. Seis de los de Bilbao, de 23 de noviembre de 2010; por lo cual y,
en consecuencia, debemos ratificarla. Igualmente se condena a la citada al pago
de las costas causadas en la presente instancia, incluidos los honorarios del
Letrado del INSS y que debemos cifrar en 300 euros; asimismo, la Mutua perderá
las cantidades consignadas y el depósito efectuado para recurrir".
Cuarto.—Por la representación procesal de
"MUTUALIA, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE
LA SEGURIDAD SOCIAL N.º 2" se formuló recurso de casación para la
unificación de doctrina, en el que se alega como sentencia contradictoria con
la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de
Justicia de Asturias de 11/06/10 [rec. 1027/10 ]. El motivo de casación
denunciaba la infracción, por inaplicación, de los arts. 172.2 LGSS y 2.2 OM
13/Febrero/67, así como aplicación indebida de los arts. 105.b) y 109.2 OM
09/Mayo/62.
Quinto.—Por providencia de esta Sala, se procedió
admitir a trámite el citado recurso, y habiéndose impugnado por parte del INSS,
pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el
sentido de considerar procedente el recurso. E instruido el Excmo. Sr.
Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para
votación y fallo el día 9 de febrero de 2.012, en el que tuvo lugar.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero.—1.- La STSJ País Vasco 05/04/11 [rec. 66/11 ]
confirmó la resolución que en 23/11/10 había pronunciado el Juzgado de lo
Social n.º 6 de los de Bilbao [autos 479/10] y por la que se había declarado
que la pensión de viudedad de la demandada D.ª Eulalia derivaba de enfermedad
profesional y que la responsabilidad correspondía a la "Mutua
Mutualia" [Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de
la Seguridad Social n.º 2], por considerar que la regla general del art. 172.2
LGSS había de entenderse excepcionada en aplicación de los arts. 105.b) y 109.2
OM 09/Mayo/62.
2.- La decisión se recurre por la Mutua, con
denuncia de inaplicación de los arts. 172.2 LGSS y 2.2 OM 13/Febrero/67, así
como aplicación indebida de los arts. 105.b) y 109.2 OM 09/Mayo/62. Y aporta
como contraste la STSJ Asturias 11/06/10 [rec. 1027/10 ], que en supuesto de
configuración fáctica prácticamente idéntica a la de autos [pensionista de IPT
por enfermedad profesional que años más tarde fallece y se cuestiona la
naturaleza -común o profesional- de las contingencias por muerte y
supervivencia], llega a la opuesta conclusión de que la presunción del art.
172.2 LGSS no es de aplicación al fallecimiento de pensionistas de IPT y que el
art. 109 de la OM 09/Mayo-62 carece de vigencia. Con lo que es evidente se da
cumplimiento a la exigencia de contradicción que impone el art. 217 LPL, al
requerir -para la viabilidad del RCUD- -que exista contradicción entre la
resolución judicial que se impugna y la decisión judicial que se propone como
referencial; exigencia que se verifica por el contraste entre la parte
dispositiva de las sentencias que contienen pronunciamientos diversos respecto
de hechos y pretensiones sustancialmente iguales (recientes, SSTS 17/11/11
-rcud 463/11 -; 21/11/11 -rcud 910/11 -; y 05/12/11 -rcud 486/11 -). Como es
-según acabamos de ver- el presente caso.
Segundo.—1.- La cuestión que se suscita en las presentes
actuaciones ya ha obtenido respuesta de esta Sala en la reciente sentencia de
21/09/11 [rcud 3971/10 ], a cuyos detallados argumentos nos remitimos, pero que
en sustancia pasamos a referir:
a).- El art. 2.2 OMS [OM 13/02/67] dispone que
"... deberá probarse que la muerte ha sido debida a alguna de las aludidas
contingencias [accidente de trabajo y enfermedad profesional]... No obstante se
reputarán, de derecho, muertos a consecuencia de accidente de trabajo o de
enfermedad profesional, los que fallezcan teniendo reconocida por tales causas
una incapacidad permanente absoluta para todo trabajo o la condición de grandes
inválidos".
Por su parte, el art. 172.2 LGSS establece que
"Se reputarán de derecho muertos a consecuencia de accidente de trabajo o
de enfermedad profesional quienes tengan reconocida por tales contingencias una
invalidez permanente absoluta para todo trabajo o la condición de gran
inválido. Si no se da el supuesto previsto en el párrafo anterior, deberá
probarse que la muerte ha sido debida al accidente de trabajo o a la enfermedad
profesional, siempre que el fallecimiento haya ocurrido dentro de los cinco
años siguientes a la fecha del accidente; en caso de enfermedad profesional se
admitirá tal prueba, cualquiera que sea el tiempo transcurrido".
b).- Aunque este Tribunal haya aceptado en
determinadas ocasiones la vigencia de algunos preceptos concretos de la OM
09/05/62 [así, en las SSTS 05/06/00 -rcud 1899/99 -; 19/07/01 -rcud 4190/00 -;
03/02/05 -rcud 258/04 -; y 15/03/05 -rcud 1305/04 -], aunque en otras ocasiones
haya mantenido lo contrario [ STS 21/12/98 -rcud 126/98 -], lo cierto es que la
regulación contenida en los arts. 105.b) y 109.2 de aquella disposición
reglamentaria -detalladamente argumentada por la sentencia que se recurre- han
de decaer en su aplicación por virtud de los principios de jerarquía [ art. 9.3
CE ] y modernidad [ art. 2.2 CC ], de forma que han de entenderse
implícitamente derogados.
2.- De todas formas, un somero análisis
sistemático de los preceptos reglamentarios en liza [arts. 102.1.d), 105.b),
108 y 109], lleva a concluir que " cualquier referencia a la autopsia del
declarado en IPT, incluida la previsión de su práctica obligatoria en el art.
109.1 de la tan repetida Orden de 1962, exclusivamente puede ir encaminada a
lograr la "revisión" a la que se refiere todo su Capítulo VII y, más
en particular, a la que, derivada normalmente del empeoramiento en la salud del
afectado, podría haber terminado por causarle la muerte. Y es igualmente en ese
mismo contexto en el que, incluso de no entenderlo implícitamente derogado,
habríamos de entender el art. 109.2 cuando, de forma excepcional, exonera de la
autopsia y establece una presunción normativa a favor de que el fallecimiento
de produjo por agravación en los casos en los que, por reunir las condiciones
del 105.b) para exonerar a los declarados en IPT de la obligatoria revisión
periódica (irrecuperabilidad definitivamente declarada del enfermo o que haya
cumplido 54 años de edad, siempre que lleve como mínimo 5 años en el disfrute
de la pensión). Pero que de toda esa antigua normativa se pretenda excluir la
lógica causal de la contingencia profesional, cuando es de todo punto
irrazonable atribuir cualquier ligazón entre la limitada lesión determinante de
la IPT... [en el presente caso, "eczema de contacto al cemento"] y el
motivo [en litis ahora debatida, "insuficiencia respiratoria por neoplasia
pulmonar con metástasis"] de la muerte producida... años después [aquí
casi 20 años después], desborda por completo el propio sentido y finalidad de
los preceptos reglamentarios analizados".
Tercero.—Las precedentes consideraciones nos llevan a
afirmar -con el Ministerio Fiscal- que la doctrina ajustada a Derecho es la
mantenida por la sentencia de contraste y que -en consecuencia- la recurrida ha
de ser casada y anulada. Sin imposición de costas [ art. 233.1 LPL ].
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por
la autoridad conferida por el pueblo español.
FALLAMOS
Estimamos el recurso de casación para la
unificación de doctrina interpuesto por la representación de "MUTUALIA,
MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD
SOCIAL N.º 2", frente a la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del
País Vasco de fecha 05/Abril/2011 (rec. 686/11), que casamos y anulamos. Y
resolviendo el debate suscitado en suplicación, estimamos el de tal naturaleza
interpuesto por la indicada Mutua y declaramos que la prestación de Viudedad
reconocida a D.ª Eulalia por el fallecimiento de su esposo D. Victoriano no
deriva de enfermedad profesional, sino de enfermedad común, y por lo mismo se
exonera a la recurrente Mutua de cualquier responsabilidad por las prestaciones
derivadas de tal acaecimiento.
Sin imposición de costas en ninguno de los
trámites.
Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo
Social de procedencia,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará
en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue
leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Luis
Fernando de Castro Fernandez hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de
lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma,
certifico
COMENTARIO DE LA SENTENCIA
La sentencia que nos ocupa trata sobre prestaciones en caso
de muere y supervivencia. En este caso, nos habla de un empleado que trabajaba como
albañil y sufrió una enfermedad profesional por la cual le dieron la incapacidad
permanente total. Al fallecer el trabajador, la mujer de éste recibe una
pensión de viudedad, auxilio por defunción e indemnización a tanto alzado
reconociendo a la mutua de la empresa para la que trabajaba su marido como
entidad pagadora ya que la incapacidad permanente total derivaba de enfermedad
profesional. En esta sentencia, la Mutua trata de demostrar que no es la
entidad que debe hacerse cargo del abono de la prestación ya que la causa del
fallecimiento del trabajador no es por aquella enfermedad que le hizo adquirir
la condición de incapacitado permanente total, sino por otros motivos no
relacionados y además alejados temporalmente de aquel suceso.
11. Jubilación: Sentencia
Roj: STS 866/2016
ECLI:ES:TS:2016:866
Id Cendoj: 28079130072016100083
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso
Sede: Madrid
Sección: 7
Nº de Recurso: 3515/2014
Procedimiento: RECURSO CASACIÓN
Ponente: JORGE RODRIGUEZ-ZAPATA PEREZ
Tipo de Resolución: Sentencia
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a tres de Marzo de dos mil dieciséis.
La Sección Séptima de la Sala Tercera del Tribunal Supremo,
constituida por los Magistrados arriba indicados, ha examinado el recurso de
casación número 3515/2014, interpuesto por la Generalitat Valenciana ,
representada y defendida por la Abogada de sus Servicios Jurídicos, contra el
Auto de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del
Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 26 de septiembre de
2014 , que desestimó el recurso de reposición deducido contra el Auto de 23 de
julio de 2014 . Ambas resoluciones acordaron la suspensión de la ejecutividad
de la resolución de 4 de marzo de 2014 del Director del Centro de Salud Pública
de Alicante que denegó la continuidad de la prolongación de la permanencia en
el servicio activo y declaró la jubilación forzosa de don Casiano en la pieza
separada de medidas cautelares dimanante del recurso contencioso-administrativo
número 2/000154/2014.
Siendo parte recurrida don Casiano, representado por el
Procurador don Jorge Castello Navarro .
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Don Casiano
, funcionario de carrera adscrito a las Instituciones Sanitarias, con
prestación de servicios en el puesto de Coordinador del Centro de Salud Pública
de Alicante obtuvo autorización para prolongar su permanencia en el servicio
activo una vez cumplidos sesenta y cinco años de edad (hecho acaecido el 4 de
marzo de 2013), en virtud de la resolución de 8 de febrero de 2013 del Director
del Centro de Salud Pública de Alicante, con efectos de 5 de marzo de 2013, y
revisable anualmente.
El Sr. Casiano solicitó el 3 de diciembre de 2013 prolongar
su permanencia en el servicio activo.
La resolución de 4 de marzo de 2014 del Director del Centro
de Salud Pública de Alicante denegó la continuidad de la prolongación de la
permanencia en el servicio activo solicitada por aquél y declaró su jubilación
forzosa con fecha de efecto el día 5 de marzo de 2014.
El Sr. Casiano interpuso recurso contencioso- administrativo
contra la citada resolución. En el escrito de interposición solicitó la adopción
de la medida cautelar de suspensión de la ejecución de misma de conformidad con
los artículos 129 y siguientes de la de la Ley 29/1998, de 13 de julio ,
reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa (en adelante LRJCA).
Alegaba en aras a determinar la existencia del "fumus boni iuris" las
circunstancias relativas a la aplicabilidad del artículo 63.3 de la Ley
10/2010, de 9 de julio, de la Generalitat , de Ordenación y Gestión de la
Función Pública Valenciana; la falta de motivación de la resolución impugnada,
y perjuicios irreparables derivados de su ejecución, como era la imposibilidad
material de seguir ejerciendo su profesión para la sanidad pública.
Turnado el recurso a la Sección Segunda de la Sala de lo
Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad
Valenciana, y conferido previo traslado a la Abogada de la Generalidad
Valenciana, por auto de veintitrés de julio de dos mil catorce la Sala de
Valencia acordó la suspensión de la resolución de 4 de marzo de 2014 del
Director del Centro de Salud Pública de Alicante impugnada en base a los
siguientes razonamientos:
«(...) SEGUNDO.- (...)
En el presente supuesto, entiende la Sala oportuna la
adopción de la medida toda vez que hallándonos ante un funcionario público
adscrito a las instituciones sanitarias, y ponderando los intereses tanto
propios como ajenos presentes en el debate cautelar, los precedentes traídos a
colación por la administración no pueden sino cotejarse con las recientes
sentencias de esta misma Sala y Sección que afectaron tanto al Acuerdo de 7 de
junio de 2013, del Consell, por el que se aprueba el Plan de Ordenación de
Recursos Humanos de las Instituciones Sanitarias dependientes de la Consellería
de Sanidad como a la Orden 2/2013, de 7 de junio, de la Consellería de Sanidad,
por la que se regula el procedimiento para la jubilación forzosa, la
prolongación de la permanencia en el servicio activo y la jubilación voluntaria
del personal adscrito a las instituciones sanitarias dependientes de la
Consellería de Sanidad. Tales antecedentes jurisdiccionales, permiten en fin,
la adopción de la medida pretendida, pues con relación a la apariencia de buen
derecho "La Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa,
de 13 de julio no hace referencia explícita a este requisito, pero el mismo
debe entenderse implícitamente recogido en el artículo 130.1 , cuando se
refiere a la garantía de efectividad de la finalidad legítima al recurso como
presupuesto de las medidas cautelares. Por otra parte, la presencia de este
requisito aparece indirectamente reconocido en los artículos 132.2 (que,
descarta la modificación de las medidas cautelares por el avance en el
conocimiento de la cuestión, pero no el examen inicial de la apariencia de buen
derecho) y, en un caso particular, en el artículo 136.1 (que anuda a la
evidencia de que no concurren los presupuestos de inactividad o vía de hecho la
improcedencia de la medida cautelar prevista para estos supuestos). En
principio constituye, pues, un requisito de carácter negativo para integrar las
perspectivas mínimas indispensables de buen éxito que debe reunir la pretensión
principal a la que accesoriamente está ligada la pretensión cautelar. Mientras
el ejercicio de la acción no está sujeto a restricción alguna, por imperativo
del art. 24 de la Constitución , el ejercicio de la pretensión cautelar, en
cuanto supone en cierto modo la anticipación provisional de una resolución
favorable a la pretensión de fondo, exige una justificación, prima facie o en
apariencia, de su fundamento. Sin embargo, en el juicio conjunto sobre la
concurrencia de los requisitos exigibles para adoptar la medida cautelar, la
apariencia de buen derecho puede operar también en sentido habilitante de la
procedencia de la medida solicitada. Cuando el recurso tiene evidentes
posibilidades de prosperar disminuye, en consecuencia, la gravedad de los
perjuicios inherentes a la ejecución del acto exigibles para acordar medidas
encaminadas a garantizar la efectividad de lasentencia" (por todas, Tribunal
Supremo Sala 3ª; sec. 3ª, S 14-5-2008, rec. 3562/2007 , Pte: Bandrés Sánchez-
Cruzat, José Manuel).
TERCERO.- Nótese en
fin que, frente a lo alegado por la administración, no ha de obstar a lo
concluido el que "la resolución recurrida ya haya sido ejecutada",
pues nada impide atendiendo al "tracto" natural de la misma, su
suspensión, con la provisional reincorporación al servicio activo del
solicitante, en tanto no recaiga sentencia definitiva en el proceso»
Notificado el auto precedente, la Abogada de la Generalitat
Valenciana dedujo frente a él recurso de reposición, que resultó desestimado
por otro auto de la Sala de Valencia de veintiséis de septiembre de dos mil
catorce .
SEGUNDO.- Notificado el citado auto, la Abogada de la
Generalitat Valenciana anunció recurso de casación, que la Sala de instancia
tuvo por preparado por diligencia de ordenación de siete de octubre de dos mil
catorce, acordando el emplazamiento de las partes y la remisión de las
actuaciones a esta Superioridad.
TERCERO.- La Abogada de la Generalitat Valenciana presentó el
5 de diciembre de 2014 escrito de interposición del recurso de casación en el
que, después de formular el motivo en que lo apoyaba, terminó suplicando a la
Sala que dictara sentencia revocando el auto impugnado y denegando la medida
cautelar solicitada.
CUARTO.- Comparecida la recurrida, por providencia de 3 de
febrero de 2015 se admitió el recurso de casación y se remitieron las
actuaciones a esta Sección Séptima conforme a las reglas de reparto de asuntos.
QUINTO.- Concedido el oportuno traslado, el Procurador don
Jorge Castello Navarro presentó el 24 de febrero de 2015 escrito de oposición
al recurso de casación, en el que tras alegar cuanto estimó oportuno suplicó a
la Sala que dictara sentencia: «(...) desestimando el presente recurso de
casación, confirmando el auto del TSJCV, con imposición de costas a la
Administración recurrente».
SEXTO.- Conclusas las actuaciones, por providencia de 12 de
noviembre de 2015 se señaló para la votación y fallo del recurso la audiencia
del día dos de marzo de dos mil dieciséis, en cuyo acto tuvo lugar su
celebración.
VISTO , y en atención a los fundamentos de Derecho que se
expresan. 3 Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jorge Rodriguez-Zapata Perez,
Presidente de la Sección
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Se impugna
en casación el auto de la Sección Segunda de la Sala de lo
Contenciosoadministrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad
Valenciana de veintiséis de septiembre de dos mil catorce. Desestimó el recurso
de reposición deducido por la Abogada de la Generalidad Valenciana contra el
auto de veintitrés de julio de ese mismo año, que en la pieza separada de
medidas cautelares dimanante del recurso contencioso-administrativo número
2/000154/2014, acordó la suspensión de la ejecutividad de la resolución de 4 de
marzo de 2014 del Director del Centro de Salud Pública de Alicante recurrida en
el proceso de instancia Se fundó dicho Auto en la anulación por dos sentencias
de la Sala de Valencia de 21 de julio de 2014 (recaídas en los recursos 234 y
233 de 2013 ), del Plan de Ordenación de Recursos Humanos de las Instituciones
Sanitarias dependientes de la Consejería de Sanidad publicado en el Diario
Oficial de la Comunidad Valenciana número 7042 de 10 de junio de 2013 en la
parte relativa a la jubilación del personal estatutario, y de la Orden 2/2013,
de 7 de junio, de la Consellería de Sanidad, por la que se regula el
procedimiento para la jubilación forzosa, la prolongación de la permanencia en
el servicio activo y la jubilación voluntaria del personal adscrito a las
Instituciones Sanitarias dependientes de la Consellería de Sanidad, publicado
en el Diario Oficial de la Comunidad Valenciana de 10 de junio de 2013.
SEGUNDO.- El recurso
de casación interpuesto por la Generalidad Valenciana contiene un único motivo
de casación formulado al amparo del supuesto del apartado d) del artículo 88.1
de la de la LRJCA , en el que denuncia la infracción por la sentencia impugnada
de los artículos 129.1 y 130 de la misma Ley citada, en relación con el
artículo 26.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del
personal estatutario de los servicios de salud, y la sentencia de esta Sala de
24 de abril de 2013 (casación 370/2012 ).
Aduce que el auto recurrido incurre en un evidente error al
fundamentar y justificar la suspensión, porque no tiene en cuenta que las
sentencias que invoca a tal fin no son firmes al encontrarse recurridas en
casación y que anulan única y exclusivamente por motivos formales la Orden
2/2013 y los apartados III; IV y V del Anexo II del Plan de Ordenación de
Recursos Humanos relativos a la jubilación, que sigue en vigor en todo lo
demás. Explica que sí existe, por tanto, un Plan que establece la gestión y
ordenación de los recursos sanitarios, y que justifica la denegación por parte
de la Administración de la prolongación del servicio activo.
Manifiesta que de acuerdo con la propia dicción del artículo
26.2 de la Ley 55/2003, el Plan de Ordenación de Recursos Humanos es necesario
para autorizar la prolongación, es decir, para determinar las condiciones que
permitan la misma, en consecuencia si no existiera Plan -que sí existe- lo
procedente sería aplicar la regla general, es decir la jubilación forzosa.
Invoca la sentencia de esta Sala de 20 de enero de 2014 (casación 2904/2012 )
que manifiesta resuelve un supuesto igual al presente, y que reproduce en los
particulares de su interés.
Cita a continuación los artículos 129.1 y 130 de la LRJCA y
razona que el auto recurrido vulnera la normativa y jurisprudencia invocada en
el motivo porque de ejecutarse el acto administrativo recurrido no se
produciría ninguna situación de irreversibilidad, pues al recurrente se le
podrían reponer los ingresos dejados de percibir, y el no contacto con la
profesión, constituye un efecto inherente a la jubilación forzosa de cualquier
funcionario público. Y porque en todo caso debe de prevalecer el interés
público de la organización sanitaria, manifestado a través de los Planes de
Ordenación de Recursos Humanos.
Reproduce el artículo 26.2 de la Ley 55/2003 y el auto del
Pleno del Tribunal Constitucional de 23 de abril de 2013, recaído en la
cuestión de inconstitucionalidad nº 661/2012 , que consideran la prórroga en el
servicio activo una situación excepcional, únicamente posible cuando el
funcionario esté en plenas facultades y supeditada a una necesidad de acuerdo a
los Planes de Ordenación de Recursos Humanos de los Servicios de Salud, que
constituye el interés público prevalente, frente al interés particular del
recurrente de continuar en el puesto de trabajo.
Cita, finalmente, en abono de su tesis la sentencia de esta
Sala de 24 de abril de 2013 (casación 370/2012 ) que contempla una situación
similar a la que nos ocupa, que deniega el recurso de casación interpuesto
contra la denegación de la medida cautelar por entender prevalente el interés
público frente al privado y que reproduce en los fragmentos de su interés.
TERCERO.- Planteado el debate en los términos que resultan de
los precedentes fundamentos la cuestión controvertida en el actual recurso de
casación guarda identidad con la resuelta por esta Sala en las sentencias de 9
y 23 de diciembre de 2014 ( casación 123/2014 y 31/2014 ); 25 de marzo de 2015
(casación 1586/2014 ); 18 de diciembre de 2015 (casación 3233/2014 ) y 19 de
enero de 2016 (casación 3097/2014 ).
En consecuencia,
razones de coherencia y unidad de doctrina, inherentes al principio de
seguridad jurídica y al derecho fundamental a la igualdad en la aplicación
jurisdiccional de la ley( artículos 9.3 y 14 de la Constitución ), imponen
reiterar, como se hará a continuación, los razonamientos y la decisión de
nuestras sentencias citadas.
Lo que allí se razonó y aquí se reitera fue, en esencia, lo
que continúa: «Que según reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional
la justicia cautelar forma parte del contenido esencial del derecho fundamental
a la tutela judicial efectiva y, en cada caso, ha de ser adecuada a la
finalidad de garantizar la efectividad de la tutela judicial que en su día se
adopte.
Que este Tribunal Supremo ha mantenido la necesidad de
atenerse a la singularidad del caso debatido, lo que implica un claro
relativismo en desacuerdo con declaraciones dogmáticas y criterios rígidos o
uniformes. Que es cierto que la pérdida de finalidad legítima del recurso
aparece en el artículo 130.1 LJCA como el criterio decisivo para pronunciarse
sobre la procedencia o no de las medidas cautelares.
Que el "fumus boni iuris" no alcanzó el rango de
norma en la actual LJCA, a diferencia de lo que se recogía en el proyecto sobre
ese texto legal, pero ha sido plasmado en la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil
de 2000, pues su artículo 729 , que forma parte del título dedicado a las
medidas cautelares, regula expresamente la "apariencia de buen derecho"
como elemento de fundamentación de las medidas cautelares solicitadas.
Que la jurisprudencia, además de aconsejar mesura en la
aplicación de la "apariencia de buen derecho", ha señalado, como
principales casos en los que procede su aplicación, aquellos en los que el acto
administrativo impugnado haya sido dictado en cumplimiento o ejecución de una
norma previamente declarada nula y, también, aquellos en los que el acto
impugnado es idéntico a otros que ya fueron jurisdiccionalmente anulados.
Y que el hecho de la suspensión de la norma reglamentaria en
que se apoyó el acto administrativo impugnado está muy vinculado a esos casos
de nulidad en los que se ha apreciado "fumus" determinante de la
procedencia de la medida cautelar (a lo que ahora habría de añadirse que con
mayor razón resulta esa procedencia en la actual situación de anulación
jurisdiccional de la repetida Orden 2/2013, de 7 de junio, de la Consellería de
Sanidad).
Estos razonamientos que acaban de recordarse fueron los que
llevaron a esta Sala a declarar (en esas anteriores y recientes sentencia de 9
y 23 de diciembre de 2014 ) que el caso enjuiciado era diferente al que fue
decidido por la también sentencia de esta Sala de 24 de abril de 2013 (casación
370/2012 ) que ha sido invocada por el actual recurso de casación; y a
considerar que esas resoluciones jurisdiccionales ya existentes sobre la Orden
2/2013 permitían apreciar, en el solicitante de la suspensión cautelar, esa
posibilidad de perdida de la finalidad legítima del recurso que legalmente debe
decidir la adopción de la medida cautelar.
A lo que antecede debe añadirse que la situación no cambia en
el actual caso litigioso por el hecho de que el acto administrativo recurrido
no traiga su causa la Disposición Transitoria Primera de la Orden 2/2013, de 7
de junio, de la Consellería de Sanidad de la Generalitat Valenciana, pues la
sentencia de la Sala de Valencia de 21 de julio de 2014 declaró la nulidad en
su totalidad de la Orden 2/2013, esto es, no circunscribió su pronunciamiento
anulatorio a la Disposición Transitoria primera de dicha Orden. Así resulta de
los términos de su fallo y de lo que razona en su fundamento jurídico sobre que
es la falta del informe del Consell Juridic Consultiu lo que determina la
nulidad.
Finalmente, es conveniente esta última precisión: el fin útil
que corresponde al recurso de casación impone su desestimación cuando las
infracciones sustantivas en él denunciadas no conducirían a la alteración de la
parte dispositiva de las resoluciones judiciales combatidas; y esto, trasladado
a la actual casación, significa que, aunque sean de compartir algunos de los
planteamientos del recurso, la ponderación de las singulares circunstancias
concurrentes en la petición cautelar hacen procedente confirmar la decisión de
los autos recurridos de acceder a la suspensión cautelar pedida».
En consecuencia, de conformidad con el razonamiento
trascrito, procede al igual que en los recursos previamente resueltos por la
Sala, declarar no haber lugar al presente recurso de casación.
CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139
de la LRJCA procede imponer las costas a la parte recurrente, si bien haciendo
uso de la posibilidad de limitar la cuantía máxima de la condena a las mismas
al recurrente, y siguiendo el criterio usual utilizado por esta Sala para este
tipo de asuntos se fija en 3.000 euros la cantidad máxima a reclamar, por todos
los conceptos.
En atención a lo
expuesto,
FALLAMOS
Que debemos declarar, y declaramos, no haber lugar al recurso
de casación número 3515/2014, interpuesto por LA Generalitat Valenciana ,
representada y defendida por la Abogada de sus Servicios Jurídicos, contra el
Auto de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del
Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 26 de septiembre de
2014 , que desestimó el recurso de reposición deducido contra el Auto de 23 de
julio de 2014 , que en la pieza separada de medidas cautelares dimanante del
recurso contencioso-administrativo número 2/000154/2014, acordó la suspensión
de la ejecutividad de la resolución de 4 de marzo de 2014 del Director del
Centro de Salud Pública de Alicante, con expresa condena a la recurrente en el
abono de las costas procesales, en los términos del ultimo fundamento jurídico
de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo
pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia,
por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente en estos autos, estando celebrando
audiencia pública, la Sala Tercera del Tribunal Supremo, lo que como Letrado de
la Administración de Justicia, certifico.-
COMENTARIO DE LA SENTENCIA
La sentencia anterior trata sobre la jubilación, más
concretamente nos habla de la problemática en la que se encuentra un médico
para continuar con su labor más allá de los 65 años incluso habiendo percibido
el permiso para ello y contando con el 100% de la pensión de jubilación si éste
decidiera jubilarse.
Se aprobó un plan de ordenación de Recursos Humanos de las instituciones
sanitarias dependientes de la Comunidad Autónoma donde se enmarcaba a dicho
centro médico y dando lugar a la jubilación forzosa de este médico, lo cual es lo
que se intenta aclarar en este recurso de casación interpuesto por la
administración frente a la anterior resolución que daba por no válido dicho Plan
para fomentar la jubilación forzosa denegando y justificando por parte de la
Administración la prolongación del servicio activo.
En el artículo 26.2 de la Ley 55/2003 y en el Pleno del
Tribunal Constitucional de 23 de abril de 2013, consideran la prorroga en el
servicio activo como una situación excepcional posible cuando el funcionario
este en plenas facultades y así lo constituya el interés público prevalente
frente al interés particular del recurrente de continuar en su puesto de
trabajo.
En éste caso se deniega a la Administración que jubile
forzosamente a este médico por lo anteriormente justificado.
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