SENTENCIA SOBRE ACTOS
DE ENCUADRMIENTO
En la Villa de
Madrid, a treinta de Diciembre de dos mil quince.
Visto por la Sala
Tercera, Sección Cuarta, del Tribunal Supremo, el recurso de casación número
1190/2014 , interpuesto por el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA , mediante escrito
de la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, contra la Sentencia
de 12 de diciembre de 2013 dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo
Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia por la
que se estima el recurso número 4333/2013 interpuesto contra la Resolución de
10 de mayo de 2010 de la Directora Provincial de A Coruña del Instituto Social
de la Marina por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto frente a
la Resolución de 8 de abril de 2010 dictada por el Subdirector Provincial del
Instituto Social de la Marina. Ha comparecido como parte recurrida la
Procuradora doña Isabel Cañedo Vega en representación de don Teófilo, don
Braulio y don Héctor, asistidos de Letrado.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Ante la
Sección Segunda Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Galicia se interpuso el recurso contencioso- administrativo
134/2012 contra la resolución de 10 de mayo de 2010 de la Directora Provincial
de A Coruña del Instituto Social de la Marina por la que se desestima el
recurso de alzada interpuesto frente a la resolución de 8 de abril de 2010
dictada por el Subdirector Provincial del Instituto Social de la Marina por don
Teófilo , don Braulio y don Héctor .
SEGUNDO.- La citada
Sala dictó Sentencia de 12 de diciembre de 2013 cuyo Fallo dice literalmente: «
Que estimando parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto
por D. Teófilo , D. Braulio y D. Héctor , representados por D. José Antonio
Castro Bugallo y dirigidos por Dña. María Celia Veiga Ramos, contra Resolución
de 10 de mayo de 2010 de la Directora Provincial de A Coruña del Instituto
Social de la Marina por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto
frente a la Resolución de 8 de abril de 2010 dictada por el Subdirector
Provincial del Instituto Social de la Marina, desestimatoria a su vez de las
solicitudes presentadas por los demandantes interesando su encuadramiento en el
régimen especial del mar, anulamos las mencionadas resoluciones de ocho de
abril de 2010 y diez de mayo de 2010, las cuales son contrarias a Derecho y ha
de reconocerse a las demandantes su encuadramiento en el régimen especial del
mar con sus correspondientes efectos y en los términos siguientes: para D. Teófilo
, desde el 22 de mayo de 1979 hasta el 31 de noviembre de 1982, como peón
especialista, y desde el 16 de marzo de 1983 hasta el 2 de mayo de 1996, como
maquinista de grúas; para D. Braulio , desde el 31 de diciembre de 1985 hasta
el 10 de mayo de 1989, como peón especialista, y desde el 11 de mayo de 1989
hasta el 31 de mayo de 1996, como maquinista de grúas; y para D. Héctor , desde
el 15 de febrero de 1982 hasta el 26 de marzo de 1984, como peón especialista,
y desde el 15 de junio de 1984, hasta el 31 de mayo de 1996, como maquinista de
grúas; sin hacer especial condena en costas .»
TERCERO.- Contra la
referida Sentencia preparó recurso de casación el Instituto Social de la
Marina, mediante escrito del Letrado de la Administración de la Seguridad
Social, que la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del
Tribunal de Superior de Justicia de Galicia tuvo por preparado mediante
diligencia de ordenación de fecha 12 de febrero de 2014 en la que, al tiempo,
ordenaba remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de
los litigantes.
CUARTO.- Emplazadas
las partes y comparecidas en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, la
representación del Instituto Social de la Marina presentó el escrito de
interposición del recurso de casación basado en un único motivo al amparo del
artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la
Jurisdicción Contencioso-administrativa (en adelante, LJCA) por infracción de
la Orden Ministerial de 25 de mayo de 1985 de integración en el Régimen General
de la Seguridad Social de los colectivos de Montepío de Previsión Social para
empleados y obreros de puertos, Real Decreto 371/1987, de 13 de marzo, el Real
Decreto 2864/1974, de 30 de agosto, por el que se aprueba el Texto Refundido de
las Leyes 116/1969, de 30 de diciembre y 24/1972, de 21 de junio por el que se
regula el Régimen Especial de los Trabajadores del Mar, el Real Decreto Ley
2/1986, la Ley 48/2003, de 26 de noviembre y el artículo 60 del Real Decreto 84/1996,
de 26 de enero , por el que se aprueba el Reglamento de inscripciones de
empresas, afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de los trabajadores
de la Seguridad Social.
QUINTO.- Por Auto de
8 de enero de 2015 se declaró la admisión del recurso de casación interpuesto.
SEXTO.- Por
diligencia de ordenación de 24 de febrero de 2015 se acordó entregar copia del
escrito de formalización del recurso a las partes comparecidas como recurridas
a fin de que, en el plazo de treinta días, formalizaran sus escritos de
oposición, lo que realizó la Procuradora doña Isabel Cañedo Vega en
representación de don Teofilo , don Braulio y don Héctor , solicitando la
desestimación del recurso por las razones que constan en su escrito. SÉPTIMO.-
Mediante providencia de 29 de octubre de 2015 se designó Magistrado Ponente y
se señaló este recurso para votación y fallo el día 22 de diciembre de 2015,
fecha en que tuvo lugar el acto.
Siendo Ponente el
Excmo. Sr. D. Jose Luis Requero Ibañez, Magistrado de la Sala quien expresa el
parecer de la misma conforme a los siguientes
FUNDAMENTOS DE
DERECHO
PRIMERO.- Frente a
los actos originarios impugnados en la instancia, denegatorios del
encuadramiento de los demandantes en el Régimen Especial de Trabajadores del
Mar y confirmados en alzada, la Sentencia recurrida estimó en parte la demanda
con base en los siguientes razonamientos:
1º Con remisión a
precedentes de esa misma Sala, recuerda cuál es el criterio para acordar el
cambio de encuadramiento y que se basa en la realidad del trabajo efectivamente
desarrollado; también resalta lo improcedente que es en estos casos que se
deniegue ese cambio atendiendo al dato de la entidad para la que se trabaja.
2º Respecto del caso
concreto, expone que de la prueba practicada y con las certificaciones del Jefe
de departamento, administración y recursos humanos de la Autoridad Portuaria de
El Ferrol-San Cibrao, se deduce que la actividad de los recurrentes como peones
especialistas y maquinistas de grúas, bajo la dependencia del servicio de grúas,
supone la participación directa en trabajos de estiba y desestiba, con «
manipulación de grúas y otros elementos destinados a la carga, descarga,
transbordo, estiba y desestiba de buques, realizando labores en los mismos
desde tierra ».
3º Frente a tal
conclusión, el Instituto Social de la Marina no ha aportado prueba en contra.
4º De esta manera,
estima la demanda en cuanto al cambio de encuadramiento atendiendo a los
períodos que reconoce para cada uno los demandantes, pero sin que tal
estimación «... pueda extenderse a otros pronunciamientos como los relativos a
las cotizaciones ».
SEGUNDO.- En su
recurso de casación al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA, el Instituto
Social de la Marina invoca como infringidos por la Sentencia de instancia los
preceptos relacionados en el Antecedente de Hecho Cuarto de esta Sentencia.
Justifica tal motivo con base en los siguientes razonamientos:
1º Los demandantes
trabajaban para la Autoridad Portuaria cuyos operarios tenían su acción
protectora a través del Montepío de Previsión Social, encuadrado en el Régimen
General de la Seguridad Social.
2º Las labores que
realizan no se encuentran en ninguno de los supuestos previstos en el III
Acuerdo, de 19 de noviembre de 1999, para la Regulación de las Relaciones
Laborales en el Sector Portuario, cuyo contenido expone.
3º Quienes no
realizan un servicio portuario de manipulación de mercancías, por determinación
legal, no pueden ser considerados estibadores portuarios pues la normativa
reguladora de los servicios portuarios, en particular los de estiba y
desestiba, excluye como servicio portuario las tareas realizadas con medios
mecánicos propiedad de la Autoridad Portuaria ( artículo 79.3 de la Ley
48/2003, de 26 de noviembre , de 3 régimen económico y de prestación de servicios
de los puertos de interés general, en adelante, Ley de Puertos de Interés
General).
4º El certificado de
la empresa es un certificado ad hoc a efectos de acreditar no todos los
servicios, sino sólo los servicios de estiba. Un peón especialista y un
maquinista de grúas no son trabajadores portuarios. Son certificados expedidos
para este proceso en concreto y referidos a períodos muy antiguos en el tiempo,
respecto de los que nunca se ha reclamado.
5º Si según la
empresa, los trabajadores han realizado tareas de estiba y desatiba, deberían
haber cotizado por accidente de trabajo y enfermedades profesionales de acuerdo
a la tarifa establecida en la Disposición adicional cuarta de la Ley 42/2006,
de 28 de diciembre , a cargo exclusivo de la empresa, lo que implica una prima
superior a la de los demás trabajadores por razón de la especial dificultad,
penosidad o peligrosidad del trabajo en el Mar, lo que no queda acreditado.
6º En caso de
considerarse que los demandantes estaban mal encuadrados en el Régimen General,
lo que no puede reconocérseles -como hace la Sentencia que se recurre- es el
encuadramiento desde la fecha que solicitaron en la instancia, sino desde la
fecha de tal declaración.
7º A tal efecto el
incorrecto encuadramiento de trabajadores en un Régimen es uno de los supuestos
del artículo 60 del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero , por lo que la
Sentencia se podría pronunciar sobre el correcto encuadramiento o no de los
actores al Régimen General pero no puede determinar cuál es el efecto de tal
declaración. Así, la fecha determinada por el artículo 60 es el último día del
mes de la notificación y la fecha real, en su caso la de la Sentencia
condenatoria dictada.
TERCERO.- Como se ha
expuesto, la Sentencia de instancia se basa en un doble razonamiento, por un
lado invoca la doctrina general sobre el encuadramiento de trabajadores en el
Régimen Especial de Trabajadores del Mar y, por otra, valora la prueba
practicada en la instancia. Así en cuanto a lo primero lo razonado por la
Sentencia es conforme a la jurisprudencia de esta Sala que considera que lo
esencial para determinar la inclusión en ese Régimen Especial respecto de las
labores de estiba y desestiba, es que el trabajador haya realizado
efectivamente tales funciones atendidas las características propias de este
tipo de trabajo. Lo determinante es la naturaleza del trabajo desempeñado, el
dato objetivo de la dedicación, el contenido funcional de las labores
desarrolladas y no la condición de la relación laboral que une al trabajador con
la empresa ni la naturaleza de estas, pública o privada.
CUARTO.- Conforme al
criterio de ir al caso, esto es, al concreto cometido del trabajador, esta Sala
ha denegado el encuadramiento, por ejemplo, de los jefes de operaciones de
estiba y desestiba (cf. Sentencias de 6 de mayo de 2011 y de 7 de julio de 2014
. Recursos de casación 69/2009 y 3514/2012, respectivamente); de los
controladores/clasificadores (Sentencia de 2 de noviembre de 2012, recurso de
casación 4840/2011 ) o de los operarios empelados en operaciones de carga,
descarga y transbordo realizados por tubería ( Sentencia de 9 de octubre de
2012, recurso de casación 1825/2011 ). En cambio sí ha reconocido el encuadramiento
de los capataces (Sentencia de 7 de julio de 2014, recurso de casación 3514/2012).
QUINTO.- Conforme a
tales criterios y frente a lo alegado por la recurrente según la cual los
demandantes no realizan un servicio portuario de manipulación de mercancías,
por lo que no pueden ser considerados estibadores portuarios [ artículo 79.3.a)
de la Ley de Puertos de Interés General] cabe decir lo siguiente:
1º Según el artículo
59.1 y 2, de dicha ley, los servicios portuarios comprenden las actividades de
prestación necesarias para la explotación de los puertos dirigidas a hacer
posible la realización de las operaciones asociadas con el tráfico marítimo y
que sean desarrolladas en el ámbito territorial de las Autoridades Portuarias.
A tal efecto se relacionan los distintos servicios portuarios entre ellos los
de « manipulación de mercancías, que consiste en la carga, estiba, descarga,
desestiba, tránsito marítimo y el trasbordo de mercancías ».
2º En cuanto al
régimen de prestación, el artículo 60. 1 y 2 prevé como regla general que se
realiza por la iniciativa privada en régimen de libre concurrencia, sin
perjuicio de las excepciones que regula la ley, actividad que, no obstante, al
realizarse en el ámbito territorial de las Autoridades Portuarias precisa de su
licencia. Como excepción el artículo 60.3 prevé la prestación directa o indirecta
por las Autoridades Portuarias cuando por ausencia o insuficiencia de la
iniciativa privada sea necesario garantizar una adecuada cobertura de las
necesidades del servicio.
3º En lo que ahora
interesa, el Capítulo III del Título III regula las distintas clases de
servicios portuarios y en lo que hace al de manipulación de mercancías el
artículo 79.3.a) prevé que no tienen la consideración de servicio portuario «
el manejo de medios mecánicos propiedad de la Autoridad Portuaria ». Pues bien,
una cosa es que una actividad se considere como de prestación de un servicio
portuario -lo que afectará a la titularidad del servicio y a la forma de
prestación- y otra cosa es que sea o no de manipulación de mercancías y, más en
concreto, de estiba y desestiba.
4º La consecuencia es
que con ese precepto podrá discutirse si los demandantes en la instancia
prestaban o no un servicio portuario, pero no la naturaleza de la actividad
desarrollada, que es de manipulación de mercancías, modalidad de estiba y
desestiba.
SEXTO.- La segunda
parte del razonamiento de la Sala de instancia lleva ya a una cuestión de hecho
ligada a la valoración de la prueba. A tal efecto la Sentencia impugnada se
remite a la prueba practicada en la instancia y, en particular, a lo
certificado por la Autoridad Portuaria. Tal y como se ha expuesto, la Sentencia
admite la fuerza probatoria de esas certificaciones referidas al cometido de
los demandante y frente a tal valoración la parte recurrente no plantea a esta
Sala la única forma en la que, en casación, puede revisarse la tarea exclusiva
y excluyente de un tribunal de instancia al valorar la prueba: que sea
arbitraria, irracional, ilógica, contradictoria o injustificada. Por el
contrario sólo se alega que se trata de certificados ad hoc , alegato que no
difiere de lo que razonó en la instancia.
SÉPTIMO.- A estos
efectos -revisión de la prueba hecha por la Sala de instancia- carece de
relevancia lo sustentado por la Administración en el sentido de que, de ser
cierto lo certificado, en ese caso la cotización de los demandantes debió ser
superior mediante una prima con cargo a la empleadora, esto es, la Autoridad
Portuaria. Esto será cierto, pero aparte de que tal alegato no se hizo valer en
la instancia, en nada quita a la cuestión de hecho antes expuesta ni tampoco
quita que la Administración deduzca lo que considere oportuno respecto de la
Autoridad Portuaria.
OCTAVO.- Finalmente y
como submotivo dentro del motivo único de casación, se impugna la Sentencia por
infracción del artículo 60 del Real Decreto 84/1996 en lo relativo a la fecha a
partir de la cual surte efecto el encuadramiento de cada uno de los
demandantes. Según la Administración ahora recurrente esos efectos no pueden
ser desde la fecha que solicitaron en su respectiva instancia, sino desde la
fecha de tal declaración. De esta manera viene a plantear dos cosas: primero y
con cita del artículo 60 del Real Decreto 84/1996, que la Sentencia podrá
apreciar el inadecuado encuadramiento de los demandantes en el Régimen General,
pero no acordar el efecto de tal declaración; y segundo, la fecha deducible del
artículo 60 es el último día del mes de la notificación, luego la fecha real,
en este caso sería la de la Sentencia.
NOVENO.- En cuanto a
la primera de las cuestiones, sin decirlo expresamente, con este submotivo de
casación la Administración recurrente viene a plantear la falta de jurisdicción
de la Sala de instancia, lo que se rechaza al no plantearse tal alegato a
través del artículo 88.1.a) de la LJCA . En este sentido sí fue cuestión litigiosa
en la instancia la inadmisibilidad del recurso por falta de jurisdicción pero
no respecto de lo ahora planteado, sino para conocer de la denegación del
cambio de encuadramiento. La Sala rechazó esa causa de inadmisibilidad y tal
pronunciamiento no ha sido objeto de concreto motivo de casación.
DÉCIMO.- En cuanto a
la segunda, la recurrente parece ignorar que la Sentencia impugnada ha sido
estimatoria en parte. En efecto, lo estimado se limita al cambio de
encuadramiento y lo desestimado son los efectos que los demandantes ligaron a
ese cambio de encuadramiento que pretendieron y que se les ha reconocido. En
concreto la Sentencia razona así: tiene por « acreditada la concurrencia del
supuesto justificativo de la estimación de las pretensiones de la parte actora,
en cuanto a la solicitud de cambio de encuadramiento, ajustándose en
consecuencia el ámbito de estimación... » y seguidamente añade: «... ,sin que
la misma pueda extenderse a otros pronunciamientos como los relativos a
cotizaciones ».
DECIMOPRIMERO.- En el
Fallo lo estimado -el encuadramiento de los demandantes en el Régimen Especial-
lo acuerda "con sus correspondientes efectos" y "en los términos
siguientes", pasando a concretar por cada demandante el periodo en que
desempeñaron labores de peón especialista o maquinista de grúas y que les da
derecho a ese cambio de encuadramiento. Los efectos y las fechas acotadas se
refieren al periodo en que está probado, para cada demandante, el desempeño de
labores propias de estiba y desestiba, luego la prueba de que en esos periodos
debió estar encuadrado en el Régimen Especial, pero nada más. Y,
consiguientemente, cabría deducir que lo desestimado -bajo la imprecisa
expresión de "otros pronunciamientos como los relativos a
cotizaciones"- se refiere a los efectos retroactivos pretendidos por los
demandantes en la instancia
DECIMOSEGUNDO.- En lo
que desestima, tal pronunciamiento era, desde luego, merecedor de una
aclaración que no interesó la ahora recurrente como paso previo para deducir
este submotivo de casación, aclaración que, además, prevendría de hipotéticos
incidentes de ejecución. No lo ha hecho así la 5 Administración y el caso es
que ahora, desde la disciplina casacional, esta Sala se encuentra con un
submotivo de casación que no ataca lo razonado por la Sentencia de instancia en
la parte en que desestima, es más, lo ignora y se limita a reproducir lo que
opuso en la contestación a la demanda.
DECIMOTERCERO.- De
conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la LJCA se imponen las
costas a la recurrente. Y, al amparo del artículo 139.3 de la LJCA las costas
procesales, por todos los conceptos, no podrán exceder de 3.000 euros, sin que
pueda exceder para cada uno de los recurridos de 1.000 euros. Por razón de todo
lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de
juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución.
FALLAMOS
PRIMERO.- Se
desestima el recurso de casación interpuesto por la representación procesal del
INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA contra la Sentencia de 12 de diciembre de 2013
dictada por la Sección Segunda Sala de lo Contencioso-Administrativo del
Tribunal Superior de Justicia de Galicia en el recurso
contencioso-administrativo 134/2012 .
SEGUNDO.- Se hace
imposición de las costas conforme a lo establecido en el último Fundamento de
Derecho. Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos
D. Segundo Menendez Perez Dª Maria del Pilar Teso Gamella D. Jose Luis Requero
Ibañez D. Jesus Cudero Blas D. Angel Ramon Arozamena Laso
PUBLICACIÓN.
- Leída y publicada
ha sido la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. D. Jose Luis Requero Ibañez,
estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.
Comentario
de la sentencia
La sentencia que nos
ocupa cuenta la problemática en la que se encuentran varios trabajadores para
ser incluidos en el Régimen especial del Mar (REM).
Los trabajadores
interponen un recurso de alzada contra el Instituto Social de la Marina tras
ser rechazada su propuesta inicial. Al ser ésta última también rechazada,
acuden a la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Galicia alegando que el trabajo realizado corresponde al
encuadramiento por parte de la Seguridad Social en el REM.
Por último se
interpone un recurso de Casación que ésta misma sentencia rechaza porque en la
sentencia anterior daban motivos suficientes para que estos trabajadores fueran
incluidos en el REM en vez de en el Régimen General ya que las labores que
realizaban se correspondían con trabajos incluidos en el Régimen Especial del
Mar.
Esta sentencia trata
sobre la problemática existente a la hora de encuadrar a los trabajadores en un
régimen u otro ya que el hecho de encontrarse en este caso en el Régimen
General o en el REM da ciertos beneficios ya sea en materia de cotización o en
cualquier otro ámbito. Para aclarar este tipo de situaciones en las que la Ley
no deja muy claro donde deben encuadrarse a los trabajadores, tenemos que
acudir a la jurisprudencia, la cual trata de dilucidar estas situaciones y dar
solución a este tipo de cuestiones.
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