"Los trabajos familiares, benévolos amistosos y de buena vecindad"
Eloy Romero Martín
Abogado
I.
Introducción
Aunque pudiera parecer lo contrario, es lo cierto que en la práctica
cotidiana, se plantea con bastante asiduidad la delimitación de la relación
estrictamente laboral, respecto de los trabajos familiares, benévolos,
amistosos y de buena vecindad, a los que como tales considera excluidos de su
régimen jurídico el apartado 3 letras d) y e) del art. 1 del Estatuto de los
Trabajadores. Tanto en los procedimientos administrativos sancionadores de
orden social, iniciados a partir de las actas de Inspección de Trabajo, como en
los dirigidos a la ejecución de actos encuadramiento en alguno de los regímenes
de la Seguridad Social ex art. 7 de la Ley General de la Seguridad Social (que
expresamente menciona los trabajos familiares), surge muchas veces a colación
la existencia o no de contrato de trabajo en los supuestos expresados. Es
reiterado, por parte de los sujetos interesados en el procedimiento, acogerse a
tales trabajos para impugnar el alta o la sanción correspondiente. Además de
ello también se puede acudir obviamente al procedimiento judicial previsto en
los arts. 148 y ss. de la Ley de Procedimiento Laboral.
De ahí que tratemos en el presente artículo de determinar, conforme a los
criterios legales y jurisprudenciales, cuáles son los supuestos y las circunstancias
en que pueden darse este tipo de trabajos, situados al margen de la relación
laboral.
El artículo 1 del Estatuto de los Trabajadores dispone expresamente que:
“La presente Ley será de aplicación a los trabajadores que presten
voluntariamente sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito
de organización y dirección de una persona física o jurídica denominada
empleador o empresario.” Esta definición del ámbito de aplicación de la Ley ya
contiene las características esenciales que determinan la existencia de una
relación laboral o de un contrato de trabajo.
En primer lugar destaca la mención a la voluntariedad. Como no puede ser de
otra manera el trabajo debe ser voluntario y nunca forzoso (superándose así los
antiguos sistemas de esclavitud y servidumbre). La Constitución Española en
cuanto se basa en la libertad individual (art. 17.1), proscribe el trabajo
forzado, (incluso como pena ex art. 25.2) y consagra el derecho a la libre
elección de profesión u oficio (art. 35.1). No constituye obstáculo para esta
nota de voluntariedad el deber de trabajar que contiene el mencionado precepto,
que sólo tiene carácter programático
En las normas internacionales suscritas y ratificadas por España
expresamente se prohíbe el trabajo forzado. El art. 8 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos, aprobado por las Naciones Unidas, de 1966
establece que nadie estará sometido a esclavitud ni a servidumbre y que nadie
será constreñido a ejecutar un trabajo forzoso u obligatorio.
La expresión jurídica de la voluntariedad es la figura del contrato de
trabajo, que en cuanto participa de la teoría general de los contratos regulada
en el Código Civil, está sujeto a las prescripciones de los arts. 1254 y ss. de
dicho cuerpo legal, donde se consagra también el principio de libertad
contractual. Asimismo el trabajador puede desistir voluntariamente de la
prestación de sus servicios, siendo ello causa de extinción del contrato (art.
49.1d del ET).
Cierto que las circunstancias económicas y sociales pueden afectar a esta
voluntariedad,
pero ello no impide jurídicamente la concurrencia de un margen de libertad en
la contratación laboral, favorecida por la protección del trabajador en la
sociedad moderna.
La esencia de la relación laboral es que se produce intuitu
personae, de manera que el trabajador no es sustituible. No cabe la
novación de la obligación por cambio de la persona del trabajador, como ocurre
en la teoría general de contratos (art. 1203 del Código Civil) y por lo tanto
exclusivamente la persona física puede ostentar la condición de trabajador. Del
mismo modo la sustitución temporalmente de un trabajador por otro exige la
celebración de un contrato de interinidad (art. 15.1 c del ET). No obstante
ello, cabe citar pronunciamientos judiciales o incluso Convenios que admiten la propuesta o
recomendación del trabajador para ser sustituido por otro en concreto, aunque
ello exige la aprobación del empresario.
Elemento fundamental es que al no tratarse de un arrendamiento de obra, el
trabajador se obliga mediante el servicio a desarrollar una obligación de
hacer, de tal modo que su deuda de trabajo no es una deuda de
resultado, sino una deuda de actividad o un facere.
En cuanto al objeto propio del servicio puede ser de una gran amplitud
dentro del conjunto de actividades productivas: agricultura, industria,
servicios, etc.
No existe relación de trabajo si no existe una contraprestación por la
realización del servicio (art. 35 CE). El carácter necesariamente retribuido de
la prestación laboral no exige que el empleador persiga o no un ánimo de lucro
como ocurre en los sindicatos, ONGs, hogar familiar, etc.
La necesariedad del salario excluye p. ej. los trabajos benévolos, amistosos o
de buena vecindad. Y por último, la perspectiva de una contraprestación económica
es la motivación del trabajador para prestar los servicios, ya que el mismo
acepta su extrañamiento frente a la utilidad patrimonial de su propio trabajo
en la medida en que es compensado con un salario.
Mantiene expresamente el art. 1 que los servicios han de prestarse por
cuenta ajena. Por mor de esta nota de ajenidad, y siguiendo a Montoya Melgar diremos que el contrato de trabajo
se configura como un modo originario de adquirir la propiedad de bienes por
persona distinta de quien los elaboró y trabajó. Ello supone inicialmente que
en la relación laboral el trabajador no posee los productos o servicios que son
fruto del trabajo, sino que ha de entregarlos o ponerlos a disposición del
empresario (ajenidad en los frutos). En segundo lugar no le corresponde la
adopción de las decisiones de mercado (fijación de precios, clientela, etc.)
que por tanto le son ajenas. En tercer lugar la ajenidad alcanza a la
titularidad de la organización empresarial. Y por último se cita la teoría de
la ajenidad de los riesgos, en tanto en cuanto el trabajador no soporta las
pérdidas ni tampoco percibe las ganancias de la empresa.
Esta nota de ajenidad en sus diversas vertientes ya expuestas, ha sido
superada en gran medida por el principio de subordinación o dependencia, al que
nos referiremos a continuación, habida cuenta de que se dan supuestos de
relaciones laborales en las que no concurren las características anteriores de
modo diáfano (becarios, voluntariado social, teletrabajo, investigación
científica, etc.)
El trabajo por cuenta ajena se contrapone también al trabajo por cuenta
propia (aunque a veces sus límites se difuminan). En este último, el trabajador
autónomo realiza de forma habitual, personal y directa, por cuenta propia y
fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona, una actividad
económica o profesional a título lucrativo, y puede dar o no ocupación a
trabajadores por cuenta ajena. (art. 1 de la Ley 20/2007 de 11 de julio que
regula el Estatuto del Trabajador Autónomo). Está excluido expresamente del
Estatuto de los Trabajadores por su Disposición Final Primera. Sin embargo, los
trabajadores autónomos económicamente dependientes (TRADE) están incluidos como
tales también en el art. 1.2d del Estatuto del Trabajador Autónomo.
Concreta el art. 1 del ET que el servicio se presta dentro del ámbito de
dirección y organización de un empresario. Esta nota característica exige en
primer lugar definir cuándo nos encontramos ante la figura del empresario. El
apdo. 2 del precepto citado expresamente dispone que: “A los efectos de esta
Ley, serán empresarios todas las personas física o jurídicas, o comunidades de
bienes que reciban la prestación de servicios de las personas referidas en el
apartado anterior”. También alude la norma a las empresas de trabajo temporal.
La conceptuación de empresario aparece completada por la jurisprudencia al
considerar como tal al titular de una explotación u organización dentro de cuyo
ámbito prestan servicios retribuidos los trabajadores, bajo la dirección de una
persona física, jurídica o comunidad de bienes y por cuenta y cargo de la misma
(STS de 19-01-1994).
La condición de empresario plantea también cierta problemática, que no es
objeto del presente trabajo,
bien por el fraccionamiento del proceso productivo, (contratas y subcontratas
de obras o servicios), por la existencia de nuevas fórmulas contractuales
(franquicia, manegament, etc.) por la concurrencia de la figura de la cesión
ilegal de trabajadores (art. 43 del ET), o de empresas aparentes, grupos de
empresas, etc.
La moderna doctrina no solo atiende a la hora de concretar la figura del
empresario a determinar quién se apropia de los frutos del trabajo, sino en
comprobar también si la empresa que ha contratado al trabajador posee los
medios humanos y materiales suficientes para actuar como tal en el mercado y
conseguir los fines que se han propuesto con su creación.
Es evidente que el empresario posee las facultades de dirección y
organización de la empresa por mor de lo dispuesto en el art 20 del ET. Hasta
el extremo que los incumplimientos contractuales graves pueden dar lugar al
despido del trabajador (art. 54 ET). Ello coloca al trabajador en una situación
de subordinación (nunca absoluta, pues está limitada por el respeto de los
derechos inherentes a la persona) a las órdenes e instrucciones del empresario,
como expresamente recoge el 5c del ET que obliga al trabajador a cumplir las
órdenes e instrucciones del empleador en el uso regular de su facultad
directiva. La desobediencia grave también es causa de extinción del contrato
por despido (art. 54.2b).
Pero no solo eso, sino que también la jurisprudencia considera como
criterios definitorios de la dependencia la sujeción a horario y jornada, la
asiduidad en la prestación (STS de 26-1-1984), el alta en Seguridad Social (STS
de 29-9-1987),
en definitiva un haz de indicios que en caso de duda pueden dar lugar a la
declaración de una relación como de trabajo por cuenta ajena. Debe tenerse en
consideración también lo dispuesto en el art. 8 del ET que presume la
existencia del contrato de trabajo entre todo aquel que preste un servicio por
cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de otro y el que lo
recibe a cambio de una retribución de aquél. Se habla así de la vis
atractiva del Derecho del Trabajo.
Por último, no debe pasarse por alto que este criterio de la dependencia y
subordinación, ha sido flexibilizado jurisprudencialmente ante las nuevas
realidades presentes en el mundo del trabajo.
El Tribunal Supremo en Sentencias de fechas 14-3-2005 y 27-5-1992, entre otras,
tiene declarado que para la existencia de un contrato de trabajo no es
necesario que exista una subordinación total y absoluta, sino que resulta
suficiente con que el trabajador esté integrado en el círculo de influencia y
organizativo del empresario, es decir, que el trabajador se encuentre integrado
en el círculo rector y disciplinario del mismo.
Expuesto cuanto antecede, la norma laboral excluye una serie de
prestaciones o servicios que bien por razones constitutivas o declarativas no
se consideran integrados en la relación laboral.
Entre las exclusiones de carácter declarativo, al no reunir la prestación
las notas características del contrato de trabajo figuran las siguientes:
- La colaboración en los procesos electorales (art. 27 de la Ley Orgánica 5/1985 de Régimen Electoral General).
- Las actividades de penados en centros penitenciarios que no se califiquen como relación laboral especial, es decir, los trabajos denominados regimentales: limpieza e higiene de establecimientos, economato, mantenimiento del orden, etc. (art. 29 Ley Orgánica 1/1979 General Penitenciaria).
- Las prestaciones en caso de grave riesgo social o catástrofe y de protección civil (Ley 2/1985 de Protección Civil –art. 4–).
- Con carácter dudoso, los llamados trabajos temporales de colaboración social para los perceptores de prestaciones por desempleo (art. 38 del Real Decreto 1445/1982).
Por último, debe aclararse el supuesto contemplado en el art. 49 del Código
Penal de trabajos en beneficio de la comunidad configurados como pena y que al
tener que contar con el consentimiento del penado, no revisten naturaleza
obligatoria.
Es aquí donde se incluyen los trabajos familiares, benévolos, amistosos y
de buena vecindad, ya que carecen de retribución y tienen naturaleza gratuita
(aunque a veces se intercambian servicios por servicios). En los trabajos
familiares se integran en la normativa laboral, obviamente, los de aquellos que
ostenten la condición de asalariados.
- Los trabajadores autónomos.
- La de aquellos que intervienen en operaciones mercantiles asumiendo del buen fin o el riesgo y ventura de las mismas.
- La actividad de aquellos que, sin asumir los riesgos, actúan de forma independiente, es decir, los que suscriben contratos de agencia, mediadores de seguros, comisionistas, etc.
- Los trabajos de carácter mercantil, derivados de la representación de las personas jurídicas que revistan la forma de sociedad (apado. 3c del art. 1 del ET).
- Específicamente, los transportistas por cuenta propia expresamente excluidos en el art. 1.3g del ET).
Aun en el caso de que concurran todas las notas características de la
relación laboral, hay determinadas relaciones que se excluyen de su ámbito y
que también describe el art. 1 del ET. Es el supuesto de los funcionarios
públicos que se rigen por el Estatuto Básico de los Empleados públicos regulado
por la Ley 7/2007, y donde su articulado (arts. 11 y 92) contempla expresamente
la posibilidad también ampliamente utilizada de que determinados puestos se
cubran con personal laboral, sujetos al ET.
También se excluye el personal estatutario, que presta sus servicios en las
instituciones sanitarias de la Seguridad Social (una especie de híbrido entre
funcionario y laboral, que anteriormente estuvo sujeto a la competencia de los
órganos de la jurisdicción social) que se regula por su Estatuto Marco (Ley
55/2003) y también por la citada Ley 7/2007 (art. 2, apados. 3 y 4).
Por último se excluyen las relaciones de carácter administrativo
expresamente reguladas por normas de tal naturaleza (contratos de servicios
–RDL 3/2011, Anexo II– Tropa y Marinería –Ley 8/2006–, etc.).
El primer supuesto de exclusión por falta de onerosidad, como ya se ha
dicho, y que contempla el art. 1.3d) del ET, es el de los trabajos realizados a
título de amistad, benevolencia o buena vecindad. Tales términos no son
sinónimos[11],
aunque mantienen el nexo común de que se trata de actividades de ayuda, a veces
recíproca, con un fundamento ético o utilitario, y que por tanto no están
sujetos por su propia naturaleza a la normativa reguladora del contrato de
trabajo. En todo caso estamos ante una exclusión meramente declarativa[12] dado que resulta redundante en
cuanto del art. 1.1 las aparta per se de la relación laboral
(inexistencia de salario). El art. 98 de la LGSS (TR aprobado por RDL 1/1994)
también menciona este tipo de trabajos cuando no los incluye en el Régimen
General, aunque es importante destacar que se refiere expresamente al carácter
ocasional de los mismos.
Analizaremos cada uno de ellos:
La Real Academia define la amistad como “el afecto personal, puro y
desinteresado, ordinariamente recíproco, que nace y se fortalece con el trato.
La ausencia de interés por tanto hace desaparecer la nota típica de intercambio
trabajo-salario característica del trabajador por cuenta ajena. Ello no está
reñido con las gratificaciones o regalos que por razón de ayuda mutua puedan
realizarse entre amigos. De ahí que la motivación deba ser únicamente la propia
amistad, lo que destaca el precepto al contener la expresión “a título de…”.
La norma no excluye la habitualidad para este tipo de trabajo, aunque tal
circunstancia pudiera ser indicio de relación laboral, máxime si hay
contraprestación económica (Montoya), y por consiguiente no está ausente la
posibilidad de trabajo asalariado entre amigos, cuando el mismo no responda
exclusivamente a tal motivo. No obstante, lo normal es que se trate de trabajos
esporádicos en supuestos de enfermedad, accidentes, acumulación de tareas en
las cosechas, catástrofes particulares, etc. (así se concreta en el art. 98 de
la LGSS citado).
Se sitúan aquí también los trabajos familiares realizados por personas no
incluidas en el apdo. 3e) del Estatuto por exceder del grado de parentesco o
por razones sentimentales: noviazgo, unión de hecho, ahijados etc.
La casuística que resuelve la jurisprudencia y la doctrina de los
Tribunales Superiores, ha ido decantando el concepto de trabajo amistoso,
debiendo estarse siempre a las circunstancias del caso concreto, aunque siempre
de manera determinante se exige la prueba de la amistad previa al trabajo
realizado, sin cuyo requisito lógicamente el trabajo no puede calificarse como
amistoso. A pesar de ello cabe el trabajo a título de gratitud sin relación
amistosa, supuesto que debería incluirse en el amplio concepto de trabajos
benévolos
Y así se ha considerado como amistosos:
- El trabajo prestado para conducir un camión de tierra para una piscina por un trabajador a tiempo completo en otra empresa, en sábado, y por primera vez, siendo amigo del empresario que la construía (STSJ de Castilla y León, Burgos, de 10 de julio de 2000).
- El acompañamiento frecuente a una anciana, que no podía valerse por sí misma, para actos religiosos por persona ligada por una relación de amistad (STSJ de Castilla y León, Valladolid, de 11 de junio de 2001).
- La ayuda ocasional en una actividad de restauración artística por una amiga y compañera de la facultad, prestada circunstancialmente (STSJ del País Vasco de 28 de enero de 2003).
- La colaboración familiar en los negocios de su suegro (STS de 26 de octubre de 1987).
No se han calificado como amistosos en cambio:
- La ayuda ocasional en una peluquería por una amiga debido a la acumulación de tareas, que se presume retribuida (STSJ de Galicia de 24 de enero de 2001).
- La prestación de servicios como peón de albañil efectuada por un cuñado (STSJ de Castilla y León, Valladolid, de 7 de febrero de 2005).
- La relación de amistad de un trabajador con el cuñado del mismo para una obra en un solar (STSJ de Andalucía, Granada, de 13 de mayo de 2002).
- El transporte y recogida de naranjas por un empleado de confianza, a instancias del empresario por ausencia del conductor habitual (STSJ de Murcia de 13 de junio de 1996).
Constituye éste un término de gran amplitud en el que pueden incluirse
desde el voluntariado, la militancia política o sindical, la actividad de los
sacerdotes o ministros de las confesiones religiosas, los becarios, hasta el
deporte aficionado, entre otros. La nota común que podría definir a este tipo
de trabajo es su carácter altruista o de simpatía con una determinada causa,
sin percibirse por tanto retribución alguna. Analizaremos algunos de estos
supuestos a continuación:
a) El voluntariado
Se encuentra regulado en la Ley 6/1996 de 15 de enero, la cual en su art. 3
define el voluntariado como el conjunto de actividades de interés general,
desarrolladas por personas físicas, siempre que las mismas no se realicen en
virtud de relación laboral, funcionarial o mercantil. Son características
esenciales de tales tareas:
- Que tengan carácter altruista y solidario.
- Que su realización sea libre, sin que tengan causa en una obligación personal o deber jurídico.
- Que se lleven a cabo sin contraprestación económica, sin perjuicio del reembolso de los gastos que el desempeño de la actividad ocasiones.
- Que se desarrollen a través de organizaciones privadas o públicas y con arreglo a proyectos y programas concretos.
La propia Ley menciona la posible realización de estos trabajos
aisladamente o en ocasiones puntuales, a los solos efectos de considerarlos al
margen de su regulación. Pero ello no implica que en tales casos estemos en
ausencia del trabajo benévolo, sino que su tratamiento se integra en la normativa
general del art. 1 3d) del ET.
Los Tribunales han declarado que el trabajo como voluntario para la Cruz
Roja es una relación excluida del Derecho del Trabajo, por ser un trabajo
benévolo, sin que la disciplina y jerarquización de las unidades de aquella
entidad la conviertan en una empresa, ni a sus miembros en trabajadores
asalariados (STS de 2-12-1986).
Una modalidad específica del voluntariado son los denominados “voluntarios
de cooperación para el desarrollo” y cuya actividad se regula en la Ley
23/1988. Estos voluntarios están unidos a la organización en que prestan sus
servicios por medio de un contrato no laboral que debe contemplar como mínimo
los recursos necesarios para hacer frente a sus necesidades básicas en el país
de destino, además un seguro de asistencia para los riesgos de enfermedad y
accidente o gastos de repatriación y un periodo de formación si fuera necesario
(art. 37). Además supletoriamente se les aplica también la Ley del Voluntariado
(apdo. 5).
Todo lo anterior no excluye que las entidades u organizaciones donde
presten sus servicios los voluntarios puedan mantener relaciones de carácter
laboral, cuando se den los requisitos legalmente exigidos.
Ahora bien, la propia Ley 23/1998, desarrollada en este aspecto por el RD
519/2006, contempla la figura del cooperante en su art. 38. Se
trata de quienes a una adecuada formación o titulación académica oficial, unen
una probada experiencia profesional y tienen encomendada la ejecución de un
determinado proyecto o programa en el marco de la cooperación para el
desarrollo. La diferencia con el voluntario, del que debe distinguirse
claramente, es que su relación es plenamente laboral[14].
El RD 519/2006 establece el Estatuto del Cooperante y regula los requisitos y
condiciones de este tipo de contratación (forma escrita, indicación del país de
destino, anexos, etc.).
b) La militancia política o sindical
Por lo general en estos casos se produce una actividad más prolongada que la
meramente ocasional. Y así ni los afiliados ni los cargos de dirección y
administración de los sindicatos y partidos políticos son trabajadores (STS de
2-12-1999), ni siquiera cuando perciben una compensación económica por su
dedicación a la organización.
Se trata pues de un vínculo orgánico que resulta ajeno al Derecho del Trabajo
(STSJ de Murcia de 7-2-2000), aunque nótese también cómo el concepto de
trabajador del Estatuto no coincide con el de la LGSS que incluye dentro del
Régimen General a los cargos sindicales.
Los liberados si cobran de la organización podrán ser trabajadores de ésta,
pero si lo hacen de la empresa (supuesto frecuente) siguen perteneciendo a la
plantilla de ésta. También es común la relación laboral en este tipo de
entidades cuando se dan las características esenciales de la misma.
c) Los clérigos, ministros de culto o miembros de congregaciones religiosas,
cuando se trata del mero cumplimiento de sus votos o compromisos religiosos
Se asimila al trabajo benévolo el de los clérigos, ministros de culto, o
miembros de congregaciones religiosas cuando su actividad es el mero
cumplimiento de sus compromisos religiosos (STS de 18 de enero de 2000). No
obstante también están integrados en el Régimen General de la Seguridad Social
los clérigos diocesanos de la iglesia católica (RD 2398/1977), los rabinos,
imanes, etc.
En cambio si la actividad se presta por cuenta de un tercero por indicación
o encargo de la congregación puede constituir relación laboral (capellanes
castrenses, de hospitales, etc.)[17].
Los profesores de Religión en centros públicos ostentan la condición plena de
trabajadores por cuenta ajena (STS de 11 de octubre de 2000).
d) los Becarios
La distinción entre la beca y la relación laboral es compleja sobre todo en
los supuestos de práctica en empresas o entes públicos. Y así la jurisprudencia
ha tenido que acudir a la casuística del caso concreto para apreciar o no la
existencia de contrato de trabajo, de tal modo que:
- Durante los dos primeros años la relación del personal investigador en formación no reúne las notas típicas del contrato de trabajo (STS Sala de lo Contencioso Administrativo 18-11-2005).
- Las prácticas en empresas de alumnos de FP no están incluidas en el ámbito laboral (LO 5/2002, art. 6.4).
- En cambio son indicios de laboralidad: la sujeción al mismo horario que el resto de los trabajadores laborales de la empresa (STS de 13-6-1988), la realización de trabajos idénticos a la que desarrollan los trabajadores laborales de la empresa empleadora (STSJ de Madrid de 5-6-2003).
En definitiva, se debe valorar muy especialmente el beneficio predominante,
de tal modo que si la actividad favorece especialmente al investigador
(formativamente, etc.) no habrá relación laboral, mientras que sí existiría
cuando reporta beneficios o productividad a la empresa[19].
e) El deporte “amateur”
Como se sabe, la actividad deportiva profesional se considera una relación
laboral de carácter especial. El art. 1 del RD 1006/1985 de 26 de junio que la
regula dispone que: “son deportistas profesionales quienes, en virtud de una
relación establecida con carácter regular, se dediquen voluntariamente a la
práctica del deporte por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección
de un club o entidad deportiva”. Pero continúa el precepto que “quedan
excluidos del ámbito de esta norma aquellas personas que se dediquen a la
práctica del deporte dentro de un club percibiendo de éste solamente la
compensación de los gastos derivados de su práctica deportiva”. Es este último
caso el que implica la concurrencia de un trabajo benévolo que se desarrolla
por la mera afición o interés en la práctica deportiva.
A pesar de que pudiera parecer clara la distinción, en la práctica se dan
zonas grises que complican vislumbrar la diferencia entre el deporte aficionado
y el deporte profesional. La STSJ de Castilla-La Mancha de 12-7-2007, recoge
que la calificación de aficionado (amateur) o profesional de un jugador hecha
por una federación u organismo competente, no es vinculante a efectos jurídicos.
Como se puede deducir, existe un elemento esencial en la distinción entre
una actividad profesional o amateur, y es el componente salarial o no de la
retribución. La STSJ de Andalucía de 7-5-1996 entendió que el hecho de que un
futbolista percibiese cantidades que oscilaban entre las 40.00 y 80.000 pesetas
mensuales constituían percepciones muy superiores a la mera compensación por
gastos por lo que calificó a ésta como profesional. Indicio en contra de la
laboralidad es que la retribución no exceda del SMI (STSJ de Madrid de
21-12-2004), o que no se devengue de manera periódica (STSJ de Madrid de
20-12-1993).
Los técnicos y entrenadores han sido considerados por la jurisprudencia
como deportistas profesionales sujetos a la relación laboral de carácter
especial (STS de 5-12-1997).
Mencionaremos por último, el gran revuelo que se ha producido en los clubs
deportivos aficionados, o asociaciones sin ánimo de lucro, por la actuación de
la Inspección de Trabajo, considerando como relación laboral a tiempo parcial
la de estos jugadores. Y en tal sentido la Disposición Adicional Décimo Sexta
de la Ley 14/2013 insta al gobierno a realizar un estudio sobre la naturaleza
de la relación jurídica, y encuadramiento en el campo de aplicación de la
Seguridad Social de la actividad desarrollada en clubs y entidades deportivas
sin ánimo de lucro que pueda considerarse marginal y no constitutivo de medio
fundamental de vida.
f) El trabajo “au pair” o “a la par”
Constituye igualmente un supuesto de trabajo benévolo. Una de las
relaciones “a la par” es la regulada por el Acuerdo Europeo sobre la colocación
“au pair” de 24 de noviembre de 1969, ratificado por España (BOE de 6 de
septiembre de 1988) y que conlleva la acogida temporal en una familia, a cambio
de determinados servicios, generalmente de jóvenes de países extranjeros que
desean mejorar sus conocimientos lingüísticos y tal vez profesionales, así como
su cultura, adquiriendo un mejor conocimiento del país en que son acogidos. Se
trata de un intercambio de servicios a cambio de manutención, alojamiento, y
una posible compensación por gastos en la que está ausente la retribución.
No obstante se pueden dar otros supuestos de trabajos a la par distintos a
los referenciados y que no implican relación laboral. A tal efecto el RD
1620/2011 que regula la relación laboral especial del servicio del hogar
familiar excluye de tal concepto a los trabajos a la par que se prestan
mediante la atención a algunos servicios como cuidado de niños, enseñanza de
idiomas u otros, cuando tengan carácter marginal, a cambio de comidas,
alojamiento o simples compensaciones de gastos (art. 2.2). Como se puede
comprobar la definición del trabajo a la par es amplia y puede incluir por
tanto múltiples actividades dentro de su contenido: p. ej.: estudiantes que
realizan algunas tareas domésticas a cambio de alojamiento y manutención o
acompañamiento de ancianos. Sin embargo se producen a veces situaciones
fronterizas que pueden incluir la relación como de servicio al hogar familiar
(STSJ de Andalucía, Granada, de 17-9-2001).
Por último ha de excluirse también de la relación laboral los servicios
prestados por los cuidadores familiares no profesionales a los que se refiere
la Ley de Dependencia (art. 2.1d del RD 1620/2011).
Esta actividad no laboral, del apado. 1.3.d del Estatuto, se puede solapar
con el trabajo amistoso, aunque su acepción resulta diferente. Este tipo de
trabajo conlleva la existencia de un beneficio de la comunidad donde se reside,
pues a diferencia del trabajo benévolo, repercute en la mejora de la
convivencia de la persona del entorno.
Supuesto típico es la colaboración en los festejos populares, o los servicios a
favor de la comunidad sin las notas características de la relación laboral: p.
ej. limpieza de acerado contiguo a la vivienda, o de parte de la escalera en
una Comunidad de Propietarios, o de consultorio médico en población muy pequeña
(STSJ de Extremadura de 12 de julio de 2000). También son paradigma de este
tipo de trabajo las ayudas e intercambios de servicios que se prestan por los
vecinos en labores agrícolas, matanzas domésticas, etc.
Como segunda categoría dentro de los trabajos carentes de onerosidad cita
el ET en el apado. e) del art. 1 los trabajos familiares. Excluye el precepto
aludido de la relación laboral los trabajos familiares, salvo que se demuestre
la condición de asalariados de quienes los llevan a cabo. Estamos por lo tanto
ante una presunción iuris tantum, que admite prueba en contrario
respecto del carácter laboral de la relación, y que por consiguiente supone la
posibilidad de la existencia de contrato de trabajo, aun dándose los requisitos
contemplados en la norma.
Se parte de la base de que la familia no es sólo una unidad de convivencia,
sino también una unidad económica y de gestión patrimonial.
Así quien trabaja en este contexto lo hace para una empresa común, y los
resultados o frutos de ese trabajo van a un mismo patrimonio. No puede decirse
que haya ajenidad sino aportación a un fondo de propiedad compartida (STS de
29-10-1990) para satisfacer las necesidades del grupo (alimentos, vivienda, etc.).
No obstante, el círculo familiar está limitado al cónyuge y los ascendientes o
descendientes hasta el segundo grado de consanguinidad, afinidad o adopción que
convivan con el empresario, es decir, si concurre la afinidad: padres, suegros,
hijos, abuelos, nietos, hermanos y cuñados.
El resto de familiares o las personas unidas por vínculos sentimentales
como parejas de hecho, o noviazgo p. ej. pueden encuadrarse en el ámbito de los
trabajos amistosos, entendido el concepto de amistad de manera amplia, dada la
clara exclusión de estos supuestos contenida en la norma.
En el mismo sentido, la LGSS en su art. 7.2 dispone que no tendrán la
consideración de trabajadores por cuenta ajena, salvo prueba en contrario: el
cónyuge, los descendientes o ascendientes y demás parientes del empresario por
consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado inclusive, y en su caso, por
adopción, ocupados en su centro o centros de trabajo, cuando convivan en su
hogar y estén a su cargo. El cambio de circunstancias familiares (divorcio o
nulidad matrimonial por ejemplo, determinará una novación objetiva en la
relación de servicios, con la consecuencia de o bien su reconducción al ámbito
laboral, o bien al ámbito de no presunción de laboralidad.
Ahora bien, la otra cara de la moneda, es que el Estatuto del Trabajador
Autónomo aprobado por la Ley 20/2007 de 11 de julio, considera como
trabajadores autónomos a los familiares que colaboren de manera personal y
directa en la actividad económica o empresarial ejercida por el autónomo
titular y que no tengan la consideración de trabajadores por cuenta ajena.
Añade el Decreto 2530/1970 por el que se regula el Régimen Especial de la
Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, en su art.
3, que será también trabajador autónomo el familiar del titular de una actividad
económica o profesional hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad, que
colabore en la actividad de forma personal, habitual y directa (figura del
autónomo colaborador). Evidentemente si el trabajo es ocasional se produce una
ausencia de relación tanto por cuenta propia como por cuenta ajena. A pesar de
ello el Estatuto del Trabajador Autónomo (Ley 20/2007 citada, Disp. Adicional
Décima) permite contratar como trabajadores por cuenta ajena a hijos que
convivan con el empleador menores de 30 años. Por lo tanto solo la colaboración
circunstancial, o generalmente interrumpida de un familiar, exonera de las
obligaciones inherentes a la inclusión en un régimen de la Seguridad Social del
mismo.
Una importante observación que hay que realizar sobre los sujetos que
pueden desarrollar trabajos familiares es que solo se puede dar entre personas
físicas, es decir con empresarios de titularidad individual o comunidades de
bienes, pero no con respecto a entidades que revistan la forma de sociedad,
dado que entonces no es posible hablar de lazos familiares. Y ello aunque se
tengan vínculos de parentesco, en los grados descritos, con quienes ocupan
cargos de alta dirección o gestión. Debería sostenerse, en rigor, que cuando se
tiene una participación accionarial o patrimonial importante en la sociedad
bien directamente o a través de un grupo familiar de convivencia, la
inexistencia de relación laboral viene determinada por la ausencia de ajenidad
o subordinación, y no por el carácter familiar de los trabajos. No obstante, la
doctrina del “levantamiento del velo” aplicada por la jurisprudencia puede
conducir a la consideración como familiares o no dependientes este tipo de
trabajos. Las resoluciones judiciales son abundantes al efecto: el propio
Tribunal Supremo en Sentencia de 13-6-2012, recogiendo una doctrina anterior y
ya consolidada refiere que “Esta Sala ha tenido la oportunidad de pronunciarse
en diversas ocasiones a propósito de análogas situaciones, en unos casos
presentándose la relación entre el reclamante y las personas con vínculo de
parentesco que ostentan la titularidad de una parte del capital social (STS de
29-10-1990, 25-11-1997, 19-12-1997, etc.) y otras con quien era titular físico
y único de una empresa (STS de 13-3-2001)".
El siguiente requisito que menciona el precepto, con inadecuada
terminología, es el de que los familiares convivan con el “empresario”. De no existir tal convivencia no hay
fondo común o familiar al que destinar los rendimientos del trabajo (STS de
29-10-1990). El requisito de la convivencia se flexibiliza por la
jurisprudencia, de manera que no se exige la convivencia físicaestrictu
sensu, sino la dependencia alimenticia fundamentalmente (lo que tiene
repercusión respecto de los hijos p. ejem. en los casos de separación,
divorcio, etc.).
No debe olvidarse por último que, como ya se ha dicho, no se considera que
existe relación laboral en los trabajos prestados por familiares (hasta el
tercer grado) como cuidadores no profesionales de acuerdo con el art. 18 de la
Ley de Promoción de la Autonomía Personal y atención a las personas en
situación de Dependencia Ley 39/2006 de 14 de diciembre y en sus normas de
desarrollo (art. 1 RD 615/2007, que ha sido modificado posteriormente por el RD
175/2011) La normativa vigente aún extiende más el grupo de personas que pueden
asumir los cuidados en el entorno familiar, incluyendo también a las parejas de
hecho (art. 12 del Real Decreto 1051/2013). Por último, el art. 2.1d del RD
1620/2011 que regula la relación laboral especial del servicio del hogar
familiar expresamente excluye de la misma a los cuidadores no profesionales
acogidos a la Ley de Dependencia.
Como se ha podido comprobar, existe una importante problemática respecto de
la definición, contenido y alcance de los trabajos a que se refieren los
apartados 3d) y e) del art. 1 del Estatuto de los Trabajadores, lo que ha dado
lugar a un “corpus” jurisprudencial de destacada amplitud (que es producto de
la abundante casuística que se plantea en la práctica) que ha ido concretando
los supuestos de estos trabajos familiares, benévolos, amistosos y de buena
vecindad y su incardinación en alguno de los tipos expresados. Por ello y de lege
ferenda no estaría de más una precisión mayor respecto de los mismos.
También debería existir una adecuada coordinación, al efecto, entre el Estatuto
de los Trabajadores y las normas de Seguridad Social.
Ante la presunción de laboralidad, contenida en el art. 8 del Estatuto, el
carácter amistoso, benévolo, de buena vecindad, o familiar de los trabajos,
debería ser objeto de una prueba fehaciente. Normalmente, y en la práctica, se
centra dicha prueba en la existencia de una relación familiar o amistosa y/o en
la ausencia de retribución. A pesar de ello y de la presunción de certeza de
las actas de la Inspección de Trabajo (art. 53 del TR de la Ley sobre
Infracciones y Sanciones de Orden Social aprobado por RDL 5/2000 de 4 de agosto),
en materia sancionadora concurre el derecho a la presunción de inocencia (art.
24 CE), de modo que, como la otra cara de la moneda, también debe considerarse
la presunción a favor de la no laboralidad si no existiera una prueba de cargo
suficiente.
En definitiva, ha de concluirse, que diferenciando los cuatro supuestos ya
citados, y ante la intensa actuación de la Inspección de Trabajo en la materia,
que conlleva una amplia repercusión práctica, debe realizarse un estudio
pormenorizado en cada caso, y en función del alcance tanto de la definición de
la relación laboral, en un principio, como de la concordancia o no del supuesto
que nos ocupe con aquella conceptuación. Y así analizar, entre otros aspectos,
muy fundamentalmente: el grado de dependencia o subordinación, la frecuencia de
los trabajos, las relaciones personales o familiares, y la ausencia de
retribución, todo ello diseccionando el caso concreto y valorando sus
circunstancias función de los principios que imponen lógica y la experiencia.
Comentario Personal
En este artículo doctrinal se habla de la ambigüedad con la que se trata a
los diferentes tipos laborales en él detallados. La carencia de demostración de
que existe, de hecho, en una relación laboral sólida más allá de las simples
características que se presuponen supone un problema. La vagancia con la estos
tipos de relación están detallados deja cabos sueltos que nadie se esfuerza por
atar de una vez por todas.
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