03. Asistencia Sanitaria: Artículo Doctrinal

"El personal estatutario de los servicios de salud. Cuestiones diversas. Cuestiones polémicas"

Bernabé Arias Criado

1. Concepto y naturaleza jurídica del personal estatutario

1.1. Concepto

El EM, a diferencia de lo que hace el EBEP con los diversos tipos de empleados públicos, no define al personal estatutario. Únicamente, después de recoger en su Exposición de Motivos que la expresión “personal estatutario” deriva de la denominación de los tres estatutos de personal –el estatuto de personal médico, el estatuto de personal sanitario no facultativo y el estatuto de personal no sanitario- que recogía en régimen jurídico de los profesionales sanitarios y demás colectivos que prestan sus servicios en las instituciones sanitarias de la Seguridad Social, se limita a reconocer la situación existente y a declarar cuál es su objeto: el establecimiento de las bases reguladores de la especial relación funcionarial que une a aquellos colectivos con los servicios de salud que conforman el Sistema Nacional de Saludo.

De esta falta de definición legal se ha hecho eco la doctrina científica, entre ellos, VILLAR ROJAS y SALA FRANCO. Este autor, partiendo de las alusiones que sobre el término “personal estatutario” contiene la Exposición de Motivos del EM, así como de la definición que del objeto del mismo realiza su artículo primero, cree que es posible concluir qué se entiende por personal estatutario y así, aunque tampoco da una definición del concepto, sí deduce a quién se refiere el EM, a saber, aquel personal sometido a una relación funcionarial especial regulada por el Estatuto Marco y por los demás estatutos y normas estatales.

Particularmente entiendo que a partir de la definición que del funcionario de carrera hace el EBEP (con el que esta norma equipara en su artículo 2.4 al personal estatutario de los servicios de salud) y de la clasificación que de este tipo de personal hace el EM atendiendo a las funciones desarrolladas (artículos 5, 6 y 7), se puede definir al personal estatutario como aquel que teniendo un nombramiento expedido para el ejercicio de una profesión o especialidad sanitaria o para el desempeño de funciones de gestión o para el desarrollo de profesiones u oficios que no tengan carácter sanitario, está vinculado a un servicio de salud integrado en el Sistema Nacional de Salud por una relación estatutaria regulada por el Derecho Administrativo para el desempeño de servicios profesionales retribuidos en los centros, servicios e instituciones sanitarias de aquel.

1.2. Naturaleza jurídica

Antes de la publicación del EM mucho se había discutido en la doctrina y la jurisprudencia sobre cuál era la naturaleza jurídica del personal estatutario. Sirva como ilustración sobre el estado de la cuestión en la jurisprudencia la exposición de GARCÍA PIQUERAS que recoge hasta seis grupos de criterios que iban desde una consideración próxima al derecho público hasta la conceptuación de aquella como un arrendamiento de servicios del Código Civil, pasando por su naturaleza estrictamente laboral o por su definición como un tertium genusentre lo funcionarial y lo laboral. Estos criterios que no responden a una evolución cronológica sino que por el contrario se entrecruzan en el tiempo son los siguientes:

1. Naturaleza netamente administrativa. Esta postura corresponde a la época preestatutaria, siendo exponente de la misma la sentencia de la Sala Social del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1956.
2. Inclusión de la relación estatutaria en la figura del contrato de arrendamiento de servicios de los artículos 1.583 y siguientes del Código Civil. Este criterio, con escaso eco en doctrina y jurisprudencia, se mantiene por la sentencia de 7 de marzo de 1971.
3. Naturaleza laboral, como se entendió primeramente en la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 1964.
4. Naturaleza laboral de carácter especial como se sostuvo en la sentencia de la Sala Social del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 1974.
5. Naturaleza estatutaria con señalado matiz laboral, según la doctrina iniciada por el Tribunal Central de Trabajo en 1979 y ratificada por el Tribunal Supremo con varias sentencias (por ejemplo, la de 18 de febrero de 1976).
6. Naturaleza funcionarial de carácter especial. Primero de forma matizada con la sentencia de 17 de octubre de 1991 y de forma más clara en la sentencia de 20 de julio de 1994.

Resulta así que el personal estatutario se inserta, como dice el último de los autores antes citados, en el ámbito de la función pública civil si bien manteniendo una especialidad en su relación, en su régimen jurídico, que la Exposición de Motivos del EM hace derivar de la necesidad de que este se adapte a las específicas características del ejercicio de las profesiones sanitarias y del servicio sanitario-asistencial, así como a las peculiaridades organizativas del Sistema Nacional de Salud.

2. Fuentes jurídicas de la relación funcionarial especial del personal estatutario

2.1. Introducción

El especial régimen jurídico del personal estatutario de las instituciones sanitarias de la Seguridad Social estaba integrado por unas normas jurídicas de rango reglamentario que databan de la segunda mitad del siglo XX, los conocidos Estatutos, que daban nombre a esta categoría de empleados públicos y cuya vigencia fue expresamente declarada por la Disposición transitoria cuarta de la LMRFP y que como indica SALA FRANCO estabanobsoletos y superados por las nuevas realidades legislativas y organizativas en muchas de sus disposiciones de ahí que dicho autor hablara de la existencia de una insostenible situación normativa absolutamente insegura, en cuanto al derecho aplicable y en cuanto a la competencia jurisdiccional que llevaba a la aplicar tanto el Derecho Administrativo como el Laboral para llenar las lagunas existentes.

Por ello y aunque se habían llevado a cabo algunas modificaciones en puntos concretos de su régimen jurídico, este, a diferencia de lo que ocurría con el del personal funcionario y del laboral, no se había actualizado tras la promulgación de la Constitución, lo que hacía necesaria, como indica la Exposición de Motivos del EM, su modernización y adaptación, tanto en lo que se refería al modelo de Estado Autonómico como en lo relativo al concepto y alcance de la asistencia sanitaria.

Tradicionalmente la regulación del régimen jurídico del personal estatutario tenía su origen en la normativa de la Seguridad Social pues la asistencia sanitaria estaba fundamentalmente ligada a la misma. Es decir, en el régimen jurídico general de la Seguridad Social se hacía referencia al régimen del personal que trabajaba para sus Entidades Gestoras y en sus servicios sanitarios.

La universalización del derecho a la protección de la salud originada por el artículo 43 de la Constitución y plasmada en la LGS determinó la superación de la situación descrita en el párrafo anterior, pues la asistencia sanitaria ya no iba a ser competencia de las Entidades Gestoras de la Seguridad Social sino de la Administración de las Comunidades Autónomas a través de sus servicios de salud integrados en un Sistema Nacional de Salud.

Sin embargo, la técnica utilizada por la LGSS de incluir dentro de la regulación de su régimen general, al menos los principios del régimen jurídico del personal empleado en sus servicios, fue recogida por la LGS que dentro del Título III, dedicado a la estructura del sistema sanitario público, que se ocupó en su Capítulo sexto, del personal del mismo, en general, y del estatutario, en particular, estableciendo en su artículo 84.1 que se regiría por un Estatuto-Marco aprobado por el Gobierno que contendría la normativa básica en materia de clasificación, selección, provisión de puestos de trabajo y situaciones, derechos, deberes, régimen disciplinario, incompatibilidades y sistema retributivo.

Con esos antecedentes, a finales del año 2003 se promulgó la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario que establece las bases reguladoras de la relación del personal estatutario y que constituye su principal fuente jurídica, aunque la cuestión se ha venido a complicar con la publicación del EBEP cuyo artículo 2.3 incluye al personal estatutario dentro su ámbito de aplicación y que, en algunas materias, contiene una regulación diferente al EM, por lo que se ha abierto un debate sobre cuál de dichas normas prevalece en caso de conflicto.

A continuación se abordará la cuestión de la normativa aplicable al personal estatutario, dejando para el final el asunto de la relación entre EM y EBEP.

2.2. Fuentes directas

A tenor de lo dispuesto en los artículos 1, 2.2 del, 3, 40, 76, 78, Disposición transitoria sexta y Disposición derogatoria única del EM podemos decir que las fuentes directas de la relación estatutaria son las siguientes:

1. El propio EM.
2. Los estatutos y demás normas de desarrollo del EM aprobadas por el Estado y las Comunidades Autónomas, en el ámbito de sus respectivas competencias.
3. Los pactos y acuerdos colectivos a los que se refiere el Capítulo XIV del EM.
4. La LOPS.
5. La Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas y su normativa de desarrollo.
6. El materia de representación, participación, negociación colectiva y derecho de reunión, las disposiciones del EBEP que derogan la Ley 9/1987, de 12 de junio, de órganos de representación, determinación de las condiciones de trabajo y participación del personal al servicio de las Administraciones Públicas, así como los preceptos no derogados por aquel de dicha Ley (Capítulo II, artículos 7, 13, salvo apartado 1, 15 a 21 y 25 a 29).
7. Las disposiciones relativas a categorías profesionales y funciones de las mismas del Estatuto jurídico del personal médico de la Seguridad Social (artículos 20 a 26), del Estatuto de personal sanitario no facultativo de las instituciones sanitarias de la Seguridad Social (artículos 57 a 85) y del Estatuto de personal no sanitario de las instituciones de la Seguridad Social (artículos 11 a 14), así como el artículo 151, del segundo de los estatutos citados.
8. Con pérdida de su carácter básico, el Real Decreto Ley 3/1987, de 11 de septiembre, sobre retribuciones del personal estatutario del Instituto Nacional de Salud (con pérdida de su carácter
9. Con rango reglamentario y sin carácter básico, el Real Decreto Ley 1/1999, de 8 de enero, sobre selección y provisión de plazas en instituciones sanitarias de la Seguridad Social.

A este elenco de disposiciones habría que unir la LCCSNS, en cuanto recoge normas sobre el desarrollo de los profesionales. Así, su Capítulo III, se ocupa de los profesionales. Concretamente, la Sección 1ª, de la planificación y formación de los recursos humanos del Sistema Nacional de Salud y, la Sección 2ª, del desarrollo profesional y modernización de dicho sistema.

2.3. Fuentes supletorias

Dispone el artículo 2.2 del EM que en lo no previsto en él, en las normas que aprueben el Estado y las Comunidades Autónomas en el ámbito de sus respectivas competencias o en los pactos o acuerdos a los que se refiere el capítulo XIV de la propia Ley, serán de aplicación las disposiciones y principios generales sobre la función pública de la Administración correspondiente, sea Estado o Comunidad Autónoma.

De esta declaración de supletoriedad se derivan dos hechos decisivos. El primero, que consecuentemente con el carácter funcionarial del personal estatutario, será el derecho general de la función pública y no el derecho laboral el que habrá que utilizar para llenar las lagunas que se puedan producir en su régimen jurídico. Y el segundo, que el derecho de la función pública que se declara supletorio, es el correspondiente a la Administración estatal o autonómica de la que dependa la estructura administrativa sanitaria a la que se encuentre vinculada el personal estatutario, sin perjuicio, de que sean de aplicación las bases estatales sobre función pública.

2.4. La relación entre el Estatuto Marco y el Estatuto Básico del Empleado Público

El personal estatutario ha vivido extramuros de la normativa de la función pública al haberlo la Disposición transitoria cuarta de la LMRFP excluido de su ámbito de aplicación. Sin embargo, este hecho ha cambiado con la publicación del EBEP cuyo artículo 2.3 establece que dicho personal se regirá por la legislación específica dictada por el Estado y por las Comunidades Autónomas en el ámbito de sus respectivas competencias y por lo previsto en el mismo, excepto el Capítulo II del Título III, salvo el artículo 20, y los artículos 22.2, 24 y 84.

Del tenor literal de este precepto cuya redacción ha sido criticada se desprende que el personal estatutario se rige tanto por su normativa específica (el EM principalmente) como por la disposiciones (salvo las expresamente excluidas) del EBEP que como dice VÁZQUEZ GARRANZO tiene una clara vocación unificadora del conjunto de las relaciones de empleo público.

Lo anterior lleva a plantearse sobre las relaciones de primacía, complementariedad o subsidiariedad del EBEP en relación con el EM. En definitiva, a preguntarse cómo han de resolverse las antinomias derivadas de ambas leyes.

La cuestión no está clara y, como es de suponer, hay opiniones en uno y otro sentido.

A continuación se recogerán algunos argumentos ofrecidos en apoyo de una y otra tesis, exponiéndose, al mismo tiempo, la opinión particular del autor de esta líneas, que, ya se avanza, es favorable a la postura que mantiene la primacía del EBEP.

3. Jurisdicción competente en los conflictos del personal estatutario con su servicio de salud

La expresa declaración por parte del artículo 1 del EM del carácter funcionarial, aunque especial, de la relación que une al personal estatutario con la Administración Sanitaria que lo emplea acababa definitivamente con cualquier duda sobre la naturaleza jurídica de la misma. Y, en buena lógica, también hubiera debido despejarla en relación con el orden jurisdiccional competente para conocer de los conflictos entre dicho personal y aquella Administración, pues, si la relación, como la del resto de los funcionarios, tiene naturaleza administrativa, habría de ser el orden jurisdiccional contencioso-administrativo el competente para resolver aquellos litigios.

Sin embargo, la cuestión no resultaba tan clara, ni para la doctrina, ni para la jurisprudencia, pues se planteaban serias dudas sobre la vigencia del artículo 45.2 de la LGSS de 1974, que atribuía a la jurisdicción laboral la competencia para conocer de las cuestiones contenciosas que se suscitaran entre las Entidades Gestoras de la Seguridad Social y su personal.

Entonces ¿está o no vigente aquel precepto legal?

Planteado así el conflicto entre ambas jurisdicciones, este pareció resuelto por el Tribunal Supremo que, en su Auto número 8, de fecha 20 de junio de 2005, dictado en el Conflicto de competencias 48/2004, sostuvo la competencia del orden jurisdiccional contencioso-administrativo, pero no porque el artículo 45.2 de la LGSS hubiera sido derogado por el EM (de hecho, el Auto, en momento alguno se pronuncia expresamente sobre la derogación de aquel precepto) sino porque, en palabras de PÉREZ GÓMEZ y PÉREZ LÓPEZ dicho artículo quedó obsoleto y recoge, según el Alto Tribunal, una situación distinta y superada por la regulación establecida en el Estatuto Marco. Efectivamente, en el fundamento de derecho cuarto del Auto se puede leer lo siguiente:

“En definitiva, desde el punto de vista subjetivo, de la condición de personal de las Entidades Gestoras de la Seguridad Social se ha pasado a la de personal al servicio de la Administración sanitaria (Servicio Nacional de Salud) que aglutina tanto al antiguo personal estatutario como al personal funcionario sanitario que presta servicios en distintas instituciones sanitarias, afectando a los elementos personales de la relación; y en el aspecto objetivo, de la prestación sanitaria de la Seguridad Social se da el paso al reconocimiento del derecho del derecho a la protección integral de la salud, a través de las medidas preventivas, prestaciones y servicios necesarios al efecto (arts. 43 CE y 45 LGSS).

Sin embargo, la cuestión distaba de estar zanjada, pues con posterioridad a dicho pronunciamiento que realmente se decantaba más por la inaplicación del artículo 45.2 de la LGSS que por su derogación, todavía algunos Tribunales Superiores de Justicia mantenían la competencia del orden social. Así, por ejemplo, el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana (sentencia nº 2313/2005, de 6 de julio, el Tribunal Superior de Justicia de la Rioja (en las sentencias números 142/2005, de 7 julio  y 153/2005, de 12 de julio

4. La promoción interna del personal estatutario

4.1. Consideraciones iniciales

Una de los aspectos del régimen jurídico del personal estatutario de los servicios de salud expresamente excluidos del ámbito de aplicación del EBEP y, por tanto, sometido a las disposiciones del EM, es la promoción interna, definitiva o temporal, que dicha norma reconoce como uno de los derechos individuales del personal estatutario fijo.

Mediante dicha que figura que también viene contemplada por el EM como un medio de provisión de plazas, dicho personal podrá acceder, dentro del servicio de salud de destino, a nombramientos correspondientes a otra categoría o al desempeño temporal de las funciones propias de las mismas, siempre que el título exigido para el ingreso en la misma o para el ejercicio de aquellas funciones, sea de igual o superior nivel académico que el de la categoría de procedencia y ello con independencia del número de niveles existentes entre ambos títulos.

De la lectura del párrafo anterior ya se deduce que el sistema de promoción interna del personal estatutario presente peculiaridades propias frente al régimen previsto para los funcionarios públicos.

En primer lugar, el EM contempla una promoción interna temporal que en principio es desconocida para los funcionarios públicos aunque se esté abriendo paso en alguna Comunidad Autónoma.

Y, en segundo término, que contrariamente a lo que sucede con aquellos, para los que únicamente se permite la promoción desde Cuerpos o Escalas del mismo o inmediato inferior grupo de titulación, el personal estatutario no tiene tal limitación y puede acceder, de forma definitiva o temporal, a categorías para cuyo desempeño se requieran una titulación superior en uno o varios niveles a la exigida para aquella de la que se procede.

Tras esta breve introducción, se hablará sobre el régimen jurídico de este derecho individual del personal estatutario y medio de provisión de plazas en el ámbito del SAS.

4.2. Promoción interna definitiva

El régimen jurídico de la promoción interna definitiva del personal estatutario del SAS viene integrado por el artículo 34 del EM y los artículo 33 a 36 del Decreto 136/2001, de 12 de junio, por el que se regulan los sistemas de selección del personal estatutario y provisión de plazas en los Centros Sanitarios del Servicio Andaluz de Salud.

De acuerdo con ambos preceptos se van a tratar las siguientes cuestiones:

4.2.1. Requisitos de acceso a la promoción interna

Para acceder mediante promoción interna al nombramiento como personal estatutario fijo en una categoría distinta a la de procedencia, los preceptos antes citados exigen tres requisitos. El primero viene referido a la titulación; el segundo a la situación administrativa y el tercero, al tiempo mínimo de permanencia en la categoría de origen.

4.2.1.1. Titulación

La regla general es que el título exigido para el ingreso en la categoría de procedencia ha de ser de igual o inferior nivel académico al requerido en la categoría a la que se pretende acceder, y ello, sin perjuicio del número de niveles existentes entre ambos títulos.

Sin embargo, no se exigirá el cumplimiento de dicho requisito para el acceso a las categorías incluidas en el artículo 7.2.b) del EM (personal de formación profesional) a quienes hayan prestado servicios como personal estatutario fijo durante cinco años en la categoría de origen y ostenten la titulación exigida en el grupo inmediatamente inferior al de la categoría a la que se aspira a ingresar, salvo que sea necesaria una titulación, acreditación o habilitación profesional específica para el desempeño de las nuevas funciones, conforme se determine en la correspondiente convocatoria.

4.2.1.2. Situación administrativa

El aspirante ha de encontrarse en la situación administrativa de servicio activo.

4.2.2. Sistemas de selección

Los sistemas de selección que prevén EM y el DSPSAS para la promoción interna definitiva son los mismos que se establece en el artículo 31 de la primera de las normas citadas para el acceso libre, es decir, oposición, concurso y concurso-oposición que, lógicamente, se desarrollarán de acuerdo con los principios de igualdad, mérito y capacidad, bien a través de convocatorias conjuntas, bien mediante convocatorias específicas cuando así lo aconsejen razones de planificación o de eficacia en la gestión y se negocie previamente en la Mesa Sectorial de Negociación de la Administración Sanitaria de la Comunidad Autónoma de Andalucía.

Para el caso de convocatoria conjunta, el artículo 36 del DSPSAS determina una igualdad de contenido entre el sistema de promoción interna y el de acceso libre. Si bien, también prevé, cuando la oposición o concurso-oposición conste de más de un ejercicio, que la persona titular de la Dirección General de Personal y Servicios del Servicio Andaluz de Salud disponga la exención de uno o varios, a aquellas personas aspirantes que procedan de categorías de la misma especialización funcional que las plazas a proveer, siempre que el ejercicio o los ejercicios de los que se les exima guarden adecuada relación con la función por ellos desempeñada.

Y también para el mismo supuesto, el artículo 33.3 de dicha norma reglamentaria establece la acumulación a las plazas convocadas por el sistema general de acceso libre de las plazas que no se cubran por el sistema de promoción interna.

4.3. Promoción interna temporal

La promoción interna temporal del personal estatutaria viene recogida en el artículo 35 del EM y en el ámbito del SAS su régimen jurídico debe completarse con los artículos 37 a 40 del DSPSAS y con el Texto Refundido y Actualizaciones del Pacto de la Mesa Sectorial de Sanidad de 18 de mayo de 2010, sobre sistema de selección de personal estatutario temporal para puestos básicos en el Servicio Andaluz de Salud, aprobado por Resolución de 21 de junio de 2010, de la Dirección General de Personal y Desarrollo Profesional del Servicio Andaluz de Salud.

4.3.1. Concepto

La promoción interna temporal consiste en el desempeño temporal y voluntario por personal estatutario fijo, en el servicio de salud de destino, de funciones correspondientes a nombramientos de una categoría, y en su caso, especialidad, del mismo o superior nivel de titulación.

4.3.2. Presupuesto y supuestos de la promoción interna temporal

En cuanto al presupuesto de la proposición interna temporal, su requisito organizativo es la existencia de necesidades del servicio (concepto jurídico indeterminado que habrá que llenar en cada caso), mientras que los supuestos deberán ser establecidos por cada servicio de salud. En este sentido, en el ámbito del SAS dichos supuestos han sido identificados en el PSPTSAS y se identifican con la necesidad de nombrar personal estatutario temporal de acuerdo con lo establecido en los artículos 9, 33 Y 60 del EM.

4.3.3. Requisitos

De acuerdo con el artículo 35.1 del EM, en el SAS se han establecido los siguientes requisitos para la promoción interna temporal que coinciden con fijados para la definitiva:

1. Pertenencia, como personal estatutario fijo, a una categoría en la que el título exigido para el ingreso es de igual o inferior nivel académico al requerido en la categoría a la que se pretende acceder, y ello sin perjuicio del número de niveles existentes entre ambos títulos.
2. Encontrarse en situación de servicio activo.
3. Estar en posesión de la titulación requerida para el acceso a la categoría.

4.3.4. Efectos

Como efectos de la promoción interna temporal, los artículo 35 del EM y en el SAS, el artículo 37 del DSPSAS, señalan los siguientes:

1. Situación administrativa: durante el tiempo de ejercicio de funciones en promoción interna temporal, la persona promocionada se mantendrá en la situación administrativa de servicio activo, con reserva de plaza, en la categoría de origen.
2. Retribuciones: se percibirán las retribuciones correspondientes a las funciones efectivamente desempeñadas, con excepción de los trienios que serán los correspondientes a su nombramiento original.
3. Consolidación de derechos: El ejercicio de funciones en promoción interna temporal no supone la consolidación de derecho alguno de carácter retributivo o en relación con la obtención de un nuevo nombramiento, lo que no impide que pueda considerarse como un mérito en los sistemas previstos para la promoción interna definitiva.

Comentario Personal

El artículo doctrinal que aquí he colgado centra como protagonista al personal estatutario de los servicios de salud. Además, a lo largo del texto trata diversas polémicas referentes a los mismo y su relación con la relación funcionarial o su ámbito jurisdiccional concreto. Además, también hace hincapié en todo lo relativo a la promoción interna del trabajador incluido en la mundo de la asistencia sanitaria.